Anasayfaya dönmek için tıklayın

 

 

 

 

DANIŞMA KARARLARI VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN KARARLAR

İDARİ İŞLER KURULU KARARLARI

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari İşler Kurulu

Esas  No   : 2006/13

Karar No   : 2006/13

 

Özeti : Kamu tüzel kişileri ve kurumları arasında bedele ilişkin sebebe dayanarak taşınmaz devrine muvafakat edilmemesine ilişkin ihtilafın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30'uncu maddesi uyarınca karara bağlanması gerektiği hakkında.

 

            Başkent Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi (BEDAŞ) Genel Müdürlüğü ile Keçiören Belediye Başkanlığı arasında çıkan uyuşmazlığın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30'uncu maddesi hükmüne göre çözümlenmesi istemi üzerine, Birinci Dairece verilen 4/7/2006 günlü ve E:2006/455, K:2006/689 sayılı karar, Danıştay Başkanı tarafından 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1/e bendi uyarınca Kurulumuza iletilmekle incelendi.

            Gereği görüşülüp düşünüldü:

            Üyeler …, …, …, …, …, … ile …'in, "Dosyanın incelenmesinden, Ankara İli, Keçiören İlçesi, Atapark Mahallesi … ada, … parsel sayılı 1042 m2 yüzölçümlü taşınmazın imar planında trafo yeri olarak öngörüldüğü, Keçiören Belediye Başkanlığı 23/6/2005 günlü ve 3209 sayılı yazısında, anılan taşınmazın teklif edilen 240.-YTL/m2 bedel üzerinden satılmasının mümkün olmadığı, bedelde anlaşıldığı takdirde, bedelin, BEDAŞ Genel Müdürlüğüne olan borçlarından mahsup edilebileceğinin belirtildiği, sözü edilen yazıdan taşınmazın devri hususunda Belediye Başkanlığı ile BEDAŞ Genel Müdürlüğü arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, uyuşmazlığın sadece söz konusu taşınmazın devir bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

            Bu durumda, Başkent Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi (BEDAŞ) Genel Müdürlüğü ile Keçiören Belediye Başkanlığı arasında yukarıda konumu belirtilen taşınmazın 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi uyarınca devri konusunda çıkmış bir anlaşmazlık mevcut olmadığından, BEDAŞ Genel Müdürlüğünün devir istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen Daire kararının onanması gerekmektedir." yolundaki ayrışık oylarına karşılık,

            2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30'uncu maddesinde, kamu tüzelkişilerinin  ve  kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzelkişisi ya da kurumunca kamulaştırılamayacağı, bunlara ihtiyacı olan idarenin 8'inci maddeye göre tespit edilen bedeli ödeyeceğini de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlığın alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idari dairesince incelenerek kesin karara bağlanacağı kuralına yer verilmiştir.

            İnceleme konusu olayda, Keçiören Belediye Başkanlığına ait Ankara İli, Keçiören İlçesi, Atapark Mahallesi … ada, … parsel sayılı 1042 m2 yüzölçümlü taşınmazın, 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi uyarınca BEDAŞ Genel Müdürlüğüne devri istenilmektedir.

            Taşınmaz mal sahibi Belediye Başkanlığı bedel konusundaki ihtilaf nedeniyle taşınmazın devrine muvafakat etmediğinden, taşınmaz mala ihtiyacı olan Genel Müdürlük, taşınmazın devri konusunda anlaşmazlığın 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi uyarınca çözümlenmesi isteğiyle Danıştaya başvurmuştur.

            2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesinde, taşınmaz mala ihtiyacı olan idarenin, ödeyeceği bedeli de belirtmek suretiyle taşınmazın devri istemiyle mal sahibi idareye yaptığı başvurunun altmış gün içinde cevaplanmaması veya mal sahibi idarece devre muvafakat edilmemesi halinde, taraflar arasında devir konusunda ortaya çıkan anlaşmazlığın alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştayca incelenerek kesin karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, devre muvafakat etmeyen mal sahibi idarenin, hangi gerekçeyle ve hangi sebeple devre izin vermediği hususunda bir ayrım yapılmadan, gerekçesi ne olursa olsun mal sahibi idarenin devre muvafakat etmemesi durumunda, ortaya çıkan anlaşmazlığın alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştayca çözümlenmesi gerektiği öngörülmüştür. Söz konusu maddenin, kamu tüzelkişileri ve kurumları arasındaki taşınmaz mal devri, kaynak veya irtifak hakkı tesisi konusunda ortaya çıkan ihtilafları çözümleme amacıyla düzenlendiği, alıcı idarenin, kendi görev alanıyla ilgili kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ya da yürütülmesi amacıyla diğer bir idareye ait taşınmaz mala ihtiyaç duyduğu hallerde, kamu hizmetlerinin aksamadan ifasını temin için kanun koyucunun, taraflar arasındaki devre ilişkin anlaşmazlığın Danıştayca kesin karara bağlanması için altmış gün gibi sınırlı bir süre tanıdığı dikkate alındığında, Danıştay tarafından yapılacak incelemede, anlaşmazlığın bedele ilişkin olup olmadığı gibi sebebe yönelik bir irdeleme yerine, maddede belirtilen yasal şartların oluşup oluşmadığı, taşınmaz mala hangi kamu hizmetinin ifası için hangi idarenin daha çok ihtiyacı olduğu hususlarına yönelik bir irdeleme yapılarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu maddenin devamında, tarafların bedelde anlaşamamaları halinde izlenecek prosedür belirtilmiş, öncelikle devir konusundaki anlaşmazlığın taraflar arasında mutabakat sağlanarak ya da Danıştay kararıyla çözümlenerek giderilmesine, bu aşama tamamlandıktan sonra bedele ilişkin anlaşmazlığın çözümlenmesine yönelik hükümler öngörülmüştür.

            Bu bağlamda, Keçiören Belediye Başkanlığına ait söz konusu taşınmazın BEDAŞ Genel Müdürlüğüne devri konusunda, 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi kapsamında bir anlaşmazlık bulunduğu, bu anlaşmazlıkta Keçiören Belediye Başkanlığının taşınmazın bedeline ilişkin sebebe dayanarak devre muvafakat etmediği, devre ilişkin bu ihtilafın Danıştayca 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi uyarınca devir isteminin kabulü veya reddi şeklinde kesin karara bağlanması ve Danıştay kararından sonra BEDAŞ Genel Müdürlüğünün bedele ilişkin anlaşmazlığın çözümü için mahkemeye başvurması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, Daire kararının kaldırılmasına, yukarıda konumu belirtilen taşınmazın devri konusunda Başkent Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü ile Keçiören Belediye Başkanlığı arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın 2942 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi uyarınca çözümlenmesi ve devir istemi hakkında karar verilmesi için dosyanın Birinci Daireye iadesine 15/11/2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

       

 

 

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

 

BİRİNCİ DAİRE KARARLARI

 

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN KARARLAR

 

    T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2005/1187

Karar No   : 2006/174

 

Özeti : İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü Taslağı hakkında.

 

T U T A N A K

            Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanarak Başbakanlığın 11.11.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4935 sayılı yazısıyla gönderilen "İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü Taslağı" Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Baş İş Müfettişleri … ve …, İş Müfettişi …, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü …, Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, aynı Bakanlıkta Şube Müdürü …, Bakanlık Görevlileri … ve …, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Avukatı …,  Türk-İş Hukuk Danışmanı … ile Hak-İş Hukuk Müşaviri …'in katıldıkları toplantıda incelendi.

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

            4857 sayılı İş Kanununun 78 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; "Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması, makineler, tesisat, araç ve gereçler ile kullanılan maddeler sebebiyle ortaya çıkabilecek iş kazaları ve meslek hastalıklarının önlenmesi, yaş, cinsiyet ve özel durumları sebebiyle korunması gereken kişilerin çalışma şartlarının düzenlenmesi amacıyla tüzük ve yönetmelikler çıkarır" hükmü yer almıştır.

            İş Kanunu Tasarısının Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında 78 inci maddeyle ilgili olarak verilen değişiklik önergesinde "Avrupa Birliği Direktifinde de yer aldığı üzere iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin temel ilkelerin tüzükle düzenlenmesi, yönetmeliklerin ise bu temel ilkelerin detaylandırılması amacıyla kullanımı sağlıklı bir mevzuat çatısı kurulması bakımından isabetli olacaktır." gerekçesiyle anılan maddeye, "yönetmelikler" sözcüğünden önce gelmek üzere  "tüzük ve" ibaresinin eklenmesi teklif edilmiş ve önerge kabul edilerek 78 inci madde bu haliyle yasalaşmıştır.

            Bu durumda, yasa koyucunun iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin temel ilkelerin tüzükle düzenlenmesini amaçladığı tartışmasızdır.

            Bakanlıkça hazırlanan  Tüzük Taslağının incelenmesinde;

            1- İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması,

            2- Makineler, tesisat, araç ve gereçler ile kullanılan maddeler sebebiyle ortaya çıkabilecek iş kazaları ve meslek hastalıklarının önlenmesi,

            3- Yaş, cinsiyet ve özel durumları sebebiyle korunması gereken kişilerin çalışma şartlarının düzenlenmesi,

            konularında Tüzük Taslağında yer alması zorunlu bulunan temel ilkelerin; Yasada öngörülen amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin her aşamada alınacak önlemler bakımından içeriği belli, somut ve etkin kurallar halinde düzenlenmediği, soyut ve doğrudan uygulama gücü olmayan bir biçimde ifadelendirildiği, risklerin önlenmesi, değerlendirilmesi ve mesleki riskler konusunda standartların belirlenmediği, işçi ve işveren kesiminin bilgilendirilmesi ve bilinçlendirilmesine yönelik yeterli koruyucu hükümleri içermediği,herkesin farklı  yorumlayabileceği şekilde düzenlendiği, uygulamada karışıklığa ve duraksamaya neden olabileceği  anlaşıldığından, bu haliyle incelenmesine olanak bulunmayan  İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü Taslağının Başbakanlığa iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına  sunulmasına 10.2.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2005/1246

Karar No   : 2006/178

 

Özeti : Patlayıcı, Parlayıcı, Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışan İşyerlerinde Ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzüğün yürürlükten kaldırılmasına dair tüzük tasarısı hakkında.

 

T U T A N A K

            Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanarak Başbakanlığın 30.11.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 5268 sayılı yazısıyla gönderilen " Parlayıcı, Patlayıcı, Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışılan İşyerlerinde ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzüğün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük Tasarısı"  Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Baş İş Müfettişleri … ve …, İş Müfettişi …, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü …, Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, aynı Bakanlıkta Şube Müdürü …, Bakanlık Görevlileri … ve …, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Avukatı …,  Türk-İş Hukuk Danışmanı … ile Hak-İş Hukuk Müşaviri …'in katıldıkları toplantıda incelendi.

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü   :

            Dosyanın incelenmesinden, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanarak Başbakanlığın 30.11.2005 günlü, KKGM 5268 sayılı yazısıyla gönderilen " Parlayıcı, Patlayıcı, Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışılan İşyerlerinde ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzüğün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük Tasarısı"nın gerekçesinde, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi ile 25.8.1971 günlü, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı, Geçici 2 nci maddesinde ise 1475 sayılı Kanuna göre halen yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmeliklerin bu Kanun hükümlerine aykırı olmayan hükümlerinin yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalacağının öngörüldüğü, 4857 sayılı İş Kanununun 78 inci maddesine dayanılarak hazırlanan Patlayıcı Ortamların Tehlikelerinden Çalışanların Korunması Hakkında Yönetmelik, Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik ile Kanserojen ve Mutajen Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmeliğin 26.12.2003 günlü ve 25328 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, bu durumda mülga 1475 sayılı İş Kanununun 74 üncü maddesine dayanılarak çıkarılmış olan Parlayıcı, Patlayıcı, Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışılan İşyerlerinde ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzüğün yürürlükten kaldırılması gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

            4857 sayılı İş Kanununun 78 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; "Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması, makineler, tesisat, araç ve gereçler ile kullanılan maddeler sebebiyle ortaya çıkabilecek iş kazaları ve meslek hastalıklarının önlenmesi, yaş, cinsiyet ve özel durumları sebebiyle korunması gereken kişilerin çalışma şartlarının düzenlenmesi amacıyla tüzük ve yönetmelikler çıkarır" hükmü yer almıştır.

            İş Kanunu Tasarısının Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında 78 inci maddeyle ilgili olarak verilen değişiklik önergesinde "Avrupa Birliği Direktifinde de yer aldığı üzere iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin temel ilkelerin tüzükle düzenlenmesi, yönetmeliklerin ise bu temel ilkelerin detaylandırılması amacıyla kullanımı sağlıklı bir mevzuat çatısı kurulması bakımından isabetli olacaktır." gerekçesiyle anılan maddeye, "yönetmelikler" sözcüğünden önce gelmek üzere "tüzük ve" ibaresinin eklenmesi teklif edilmiş ve önerge kabul edilerek 78 inci madde bu haliyle yasalaşmıştır.

            Bu çerçevede yasa koyucunun iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin temel ilkelerin tüzükle düzenlenmesini amaçladığı tartışmasızdır.

            Diğer yandan, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 4857 sayılı Kanunun 78 inci maddesine dayanılarak çıkarılan ve 9.12.2003 günlü, 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği"nin şekil yönünden tamamının ve ayrıca 7,9,14 ve 16 ncı maddelerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 24.5.2004 günlü, E: 2004/1942 sayılı kararıyla, 4857 sayılı Kanunun 78 inci maddesi uyarınca iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili ilkelerin öncelikle üst hukuk normu olan bir tüzükle düzenlenmeksizin doğrudan yönetmelikle düzenlenmesini anılan Kanun hükmüne aykırı bularak, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

            4857 sayılı Kanunun 78 inci maddesinin yasalaşma evresindeki gerekçesi ve Danıştay Onuncu Dairesinin anılan kararı da dikkate alındığında, maddede belirtilen hususların düzenlenmesi amacıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının tüzük ve yönetmelik çıkaracağı hükmünün, Anayasamızın 115 inci maddesine göre Bakanlar Kurulunca çıkarılabilecek olan tüzükle düzenlenmesi gereken hususları yönetmelikle düzenleyebileceği yolunda Bakanlığa bir takdir yetkisi tanıdığı şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı, yapılacak düzenleyici işlemin öncelikle tüzük olması gerektiği, yönetmelikle getirilecek düzenlemelerin ise ancak maddede belirtilen hususları kapsayan bir tüzüğün çıkarılmasından sonra yapılabileceği, 78 inci maddeye dayanılarak çıkarılmak istenen İş Sağlığı Ve Güvenliği Tüzüğüne ilişkin Taslağın da Dairemizin 10.2.2006 günlü ve E: 2005/1187, K: 2006/174 sayılı kararıyla iade edildiği görüldüğünden, Parlayıcı, Patlayıcı Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışılan İşyerlerinde Ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzüğün, bu Tüzükte belirtilen konuları yeterli bir biçimde içinde barındıran başka bir tüzüğün çıkarılması suretiyle kaldırılması gerekirken, yerine, Patlayıcı Ortamların Tehlikelerinden Çalışanların Korunması Hakkında Yönetmelik, Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik ve Kanserojen ve Mutajen Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmeliğin çıkarıldığından bahisle kaldırılmak istenilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

            Bu nedenle, incelenmesine olanak bulunmayan Tasarının iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.2.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/336

Karar No   : 2006/572

 

Özeti : Mülhak vakıflara ait taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda oluşan duraksamanın giderilmesi hakkında.

 

            Mülhak vakıflara ait taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda oluşan duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 19.4.2006 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-39 sayılı yazısıyla gönderilen Vakıflar Genel Müdürlüğünün 10.2.2006 günlü, 2225 sayılı yazısında aynen:

            "İdaremiz 227 sayılı Vakıflar Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesine göre kurulmuş olup görev alanımızı 2762 sayılı Kanunda düzenlenen mazbut, mülhak, cemaatlere ve esnafa mahsus vakıflar ile Türk Medeni Kanununun 101-117. maddeleri arasında düzenlenen Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kurulan yeni vakıflar ile ilgili iş ve işlemler oluşturmaktadır.

            Vakıflar Kanununun 1. maddesinde; "4 Birinci Teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan,

            A- Bu Kanundan önce zebtedilmiş bulunan vakıflar,

            B- Bu Kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,

            C- Mütevelliği bir makama şart edilmiş olan vakıflar,

            D- Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

            E- Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,

mazbut vakıflar olarak tanımlanmış ve bunların Vakıflar Umum Müdürlüğünce idare olunacağı hükme bağlanmıştır. Mazbut vakıfların her türlü iş ve işlemleri idaremiz tarafından yürütüldüğü için idaremizin tabi olduğu statüler bu vakıflar için de aynen uygulanır.

            Mütevelliliği vakfedenlerin fer'ilerine şart edilmiş vakıflar da mülhak vakıflar olup bunlar idaremiz tarafından değil, aynı maddeye göre mütevellileri tarafından idare edilir.

            Vakıflar Kanununun 1. maddesine göre mütevelliler Vakıflar Genel Müdürlüğünün ve Genel Müdürlük de İdare Meclisinin kontrolü altındadır. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere mülhak vakıflarla ilgili işleri yapma yetkisi İdaremize değil mütevelliye aittir. Mülhak vakıflar bu anlamda mazbut vakıflardan farklı ve özel hukuk statüsüne tabi vakıflardır.

            Vakıflar Kanununun 6. maddesine göre "Mülhak vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğünce niyabeten idare olunsa bile ayrı birer hükmi şahsiyet sayılır. Bunlar kendi taahhütleri ile ilzam olunur. Ve borçlarını kendi malları ile öderler. "Bu hükme göre her mülhak vakıf birbirinden ve ayrıca İdaremizden ayrı başlı başına bir tüzel kişiliktir.

            Türk Medeni Kanununun 48. maddesine göre tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler. Bu hükümlerden yola çıkıldığında; mütevellileri ile yönetilen, idaremizin sadece denetleme görevi bulunduğu mülhak vakıfların kat karşılığı inşaat işlemlerinin, özel hukuk kişilerinin tabi olduğu statüye göre yürütülmesi gerektiği halde bu işlemler, Danıştay 1. Dairesinin 17.11.1992 tarihli 1992/282 E: 1992/350 sayılı istişari görüşü nedeniyle bu güne kadar Devlet İhale Kanununa göre yapılmaktadır. Bahsi geçen istişari görüşte; "Vakıflar Kanununun 12. maddesinde yer alan "Mevkilerine ve temin ettikleri menfaate göre kalmaları gerekli görülmeyen mazbut ve mülhak vakıflara ait akar ve toprakları idare Meclisinin kararı ile satmaya veya başka gayrimenkulle değiştirmeye Umum Müdürlük salahiyetlidir. ...Mülhak vakıflarda, İdare Meclisi karar vermeden evvel o vakfın mütevellisinin mütalaasını alır." hükmüne dayanılmaktadır.

            Mülhak vakıflarda esasen vakıflar idaresinin bir murakebe ve nezaret hakkı varsa da bu hakkın hudut ve şümulü kanun ve nizamla sınırlandırılmıştır. Vakıflar Kanununun 12. maddesinde yer alan "idare meclisinin kararı" alınması şartı mülhak vakfın kat karşılığı inşaat işlemini yapma salahiyetinin mütevelliye ait olmadığı şeklinde yorumlanamaz. İdaremizin bu işlemdeki yetkisi, 12. maddeye göre idari denetim yetkisinin bir gereğidir. İcrai nitelikteki işlem, yani kat karşılığı inşaat sözleşme yapma yetkisi mütevelliye aittir. İdaremiz ayrı bir özel hukuk tüzel kişisi olan mülhak vakıf adına kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapamaz.

            Genel Müdürlük, mazbut vakıflar bakımından Vakıflar Kanununun 12. maddesi ile taşınmaz satışlarında tam yetkili kılınmışken, mülhak vakıf taşınmazlar bakımından tam yetkili kılınmamıştır. Çünkü kanun koyucunun da isabetle belirttiği üzere mülhak vakıfların her biri ayrı birer tüzel kişiliğe sahiptir ve bu tüzel kişilik bir özel hukuk tüzel kişiliğidir. Kanun, mülhak vakıflarda mütevellinin görüşünün alınacağını belirtmektedir. Burada kastedilen, satışa ilişkin önerinin mütevelliye ait olması, Genel Müdürlüğün ise bir onay makamı mevkiinde bulunmasıdır.

            Anlaşılacağı üzere mülhak vakıflara ait taşınmazların satımında Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne ait yetki, ilk elden bir satış yetkisi olmayıp, mütevellinin satışa ilişkin talebi üzerinde, vakıf menfaatlerinin korunması amacıyla bu talebe onay verip vermemek konusunda tanınmış denetim yetkisidir.

            Benzer bir hüküm, yine idaremizden ayrı bir özel hukuk tüzel kişiliğine sahip Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan yeni vakıflar ile ilgili olarak Türk Medeni Kanununun 113. maddesinde ve Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün 27. maddesinde yer almaktadır. Türk Medeni Kanununun 113. maddesinin son fıkrasında "Amaca özgülenen mal ve hakların daha yararlı olanları ile değiştirilmesini veya paraya çevrilmesini haklı kılan sebepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı veya denetim makamının başvurusu üzerine diğerinin yazılı görüşünü aldıktan sonra gerekli değişikliğe izin verebilir."

            Tüzüğün 27. maddesinde de; "Geliri giderini karşılayamayan veya kıymetini uygun gelir getirmeyen vakıf mallarının, vakıf senedinde aksine bir hüküm bulunsa bile, vakıf yönetiminin önerisi Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıflar Meclisinin uygun görüşünden sonra yetkili asliye hukuk mahkemesince daha yararlı bir mal veya parayla değiştirilmesine karar verilebilir." hükümleri yer almaktadır.

            Gerek 113. maddedeki "yazılı görüş" gerekse tüzüğün 27. maddesindeki "Vakıflar Meclisinin uygun görüşü" koşulu, aynı Vakıflar Kanununun 12. maddesindeki gibi vesayet ve denetim yetkisinin gereği olup Türk Medeni Kanununa göre kurulan yeni vakıflar, kat karşılığı inşaat işlemlerini özel hukuk çerçevesinde ve Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadan yürütmektedir.

            Aynı hukuki statüde bulunan, her ikisi de özel hukuk tüzel kişisi olan vakıflardan yeni vakıfların kat karşılığı inşaat işlemlerinde Devlet İhale Kanunu uygulanmazken, yine özel hukuk tüzel kişisi olan mülhak vakıfların bu tür işlemlerinde Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanması, eşitler arasında eşitsizliğe de neden olmaktadır.

            Devlet İhale Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasında "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür." hükmü yer almaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun kapsamında bulunan kuruluşlar arasında, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan mülhak vakıflar bulunmamaktadır. Bu nedenle mülhak vakıfların kat karşılığı inşaat işlemlerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulanmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

            Danıştay 1. Dairesinin 8.11.2001 tarihle ve 2001/101 E. 2001/160 sayılı istişari görüşünde de mütevelli tarafından idare olunan mülhak vakıflar adına tapıda kayıtlı mera vasıflı taşınmazların özel mülk niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

            Yukarıda belirtilen hususlar nazara alınarak mütevellileri eli ile yönetilen mülhak vakıfların kat karşılığı inşaat işlemlerinin Devlet İhale Kanununa tabi olup olmadığı hususunda Danıştay'dan istişari görüş alınması hususunu takdirlerinize arz ederim." denilmektedir.

            Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Vakıflar Genel Müdürlüğü Hukuk Müşaviri ..., Şube Müdürleri ... ve ...'nun açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

            İstem, mülhak vakıflara ait taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususuna ilişkin bulunmaktadır.     

            2762 sayılı Vakıflar Kanununun 12 nci maddesinde, mevkilerine ve temin ettikleri menfaate göre kalmaları gerekli görülmeyen mazbut ve mülhak vakıflara ait akar ve toprakları idare meclisinin kararı ile satmaya veya başka gayrimenkul ile değiştirmeye Vakıflar Genel Müdürlüğünün yetkili olduğu, bu satışlarla elde edilecek paraların tercihan mahallerinde akar satın almaya veya yaptırmaya veya o vakfın mevcut akarının tamirine sarf olunacağı ve mülhak vakıflarda, idare meclisinin kararını vermeden önce o vakıf mütevellisinin görüşünü alması gerekeceği hükme bağlanmıştır.

            Anılan madde hükmünden, tüzelkişiliği ve organları olmaması nedeniyle Vakıflar Genel Müdürlüğünce idare olunan mazbut vakıflar ile kendi taahhütleri ile borçlanan ve borçlarını kendi varlığıyla ödeyen, dolayısıyla da tüzelkişiliği olması nedeniyle kendi organları ile idare olunan mülhak vakıflar arasında bir ayırıma gidilmediği, her iki tür vakfa ait taşınmazların satımı veya başka taşınmazlarla değiştirilmesi sonucunu doğuran hukuki tasarruflara idare meclisinin yetkili olduğu ve karar gereğini yerine getirmekle Vakıflar Genel Müdürlüğünün görevli bulunduğu sonucuna varılmıştır.

            Nitekim, Kanunun Adliye Encümeni mazbatasında ve gerekçesinde, bu hükmün vakıfların aynen korunmaları ve amaçlarına uygun biçimde kullanılmaları için getirildiği, mülhak vakıflarda vakıf mütevellisinin Genel Müdürlükten farklı düşünmesi halinde genel hükümlere göre Danıştayda dava açmasının mümkün olduğu açıklanmak suretiyle, mülhak vakıflara ait taşınmazların satışı veya başka taşınmazlarla değiştirilmesi konusunda vakıf mütevellisinin yetkisinin sadece görüş bildirmekten ibaret olduğu, idare meclisi kararına göre taşınmazları satmaya veya başka taşınmazlarla değiştirmeye Genel Müdürlüğün yetkili olduğu yadsınamayacak biçimde ortaya konulmaktadır.

            2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil idarelerle katma bütçeli idarelerin, il özel idaresi ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetten gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 5 inci maddesinde, Vakıflar Genel Müdürlüğünün katma bütçeli bir idare olduğu hükme bağlanmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (II) sayılı Cetvelin "Özel Bütçeli Diğer İdareler" başlıklı (B) bendinin 11 inci sırasında Vakıflar Genel Müdürlüğünü özel bütçeli idareler arasında gösterilmiş ise de, 24.12.2005 günlü, 26033 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5436 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun Geçici 3 üncü maddesinin son fıkrasında, ilgili mevzuatında gerekli düzenleme yapılıncaya kadar, mevzuatta katma bütçeli idarelere yapılan atıflar, katma bütçeli idare iken 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli idareler kapsamına alınan kamu idareleri bakımından ilgisine göre bu idarelere yapılmış sayılacağı yolundaki hüküm nedeniyle 2886 sayılı Kanun kapsamında bulunduğuna şüphe bulunmayan Vakıflar Genel Müdürlüğünce mülhak vakıflara ait taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında, 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyulması zorunlu bulunmaktadır.

            Mülhak vakıflara ait taşınmazların 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 12 nci maddesine göre değerlendirilmesinden sonra anılan taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda oluşan duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 6.8.1992 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.KKG/174-60/05857 sayılı yazısı ile gönderilen Vakıflar Genel Müdürlüğü yazısı üzerine Dairemizin 17.11.1992 günlü, E:1992/282, K:1992/350 sayılı kararında da, mülhak vakıflara ait taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulanması gerektiği şeklinde görüş bildirilmişti.

            Diğer taraftan, tapuda kişi veya vakıf adına kayıtlı olan mera, yaylak veya kışlak vasfındaki taşınmazlar hakkında 4342 sayılı Mera Kanunu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda istişari görüş istemine ilişkin Başbakanlığın 20.7.2001 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 3559 sayılı yazısına ekli Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğünün 12.6.2001 günlü, 4697-6657 sayılı yazısı üzerine Dairemizce verilen 8.11.2001 günlü, E:2001/101, K:2001/160 sayılı kararda, mütevellileri tarafından idare olunan mülhak vakıflar adına tapuda kayıtlı mera vasıflı taşınmazların özel mülk niteliğinde olduğunun vurgulanması suretiyle bu vakıflara ait mera, yaylak ve kışlakların, 4342 sayılı Mera Kanunu hükümlerine tabi olmaması gerektiği yönündeki düşüncenin konusu özel mülk niteliğindeki mera vasıflı mülhak vakıf taşınmazlarının Mera Kanunu hükümlerine tabi olmadığı hususu ile sınırlı olduğundan Dairemizin 17.11.1992 günlü, E:1992/282, K:1992/350 sayılı kararında belirtilen istişari düşüncenin konusuyla benzerliğinden ya da aykırılığından söz edilmesi mümkün değildir.

            Açıklanan nedenlerle mülhak vakıflara ait taşınmazları, idare meclisinin kararı ile satmaya veya başka taşınmazlarla değiştirmeye yetkili olduğu tartışmasız olan Vakıflar Genel Müdürlüğünce, sözkonusu taşınmazların kat karşılığı yoluyla satışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 5.6.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/203

Karar No   : 2006/719

 

Özeti : İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedilen "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında.

 

            İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedilen "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının 7.3.2006 günlü, 200/5566 sayılı yazısında aynen:

            "Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 04.02.2000 tarih ve 2000/6 sayılı kararı doğrultusunda TDİ.A.Ş.İzmir İşletmesi faaliyet gösterdiği İzmir Körfezindeki yolcu ve araç taşıma hizmetlerinden çekilerek 8 adet yolcu ve 3 adet arabalı vapuru İzmir Büyükşehir Belediyesine satmış 7 adet iskelesinin de kullanım hakkını Belediyeye devretmiştir.(Ek.1)

            Belediyemiz TDİ A.Ş. den devraldığı gemilerle yapacağı yolcu ve araç taşıma işinin organizasyonunu sermayesinin %98 i Belediyeye % 2 si de Belediye şirketlerinden olan İZULAŞ (İzmir Ulaşım Hizmetleri ve Makine Sanayi A.Ş.) ve İZBETON (İzmir Büyükşehir Belediyesi Beton ve Asfalt Enerji Üretim ve Dağıtım Tesisleri Su Kanalizasyon San.A.Ş.) ye ait olan Deniz İşletmeciliği Nakliyat ve Turizm Ticaret A.Ş. (İZDENİZ) ye Belediye Meclisimizin 30.03.2005 tarihine kadar olan süreyi kapsayan sözleşme ile vermiştir. (Ek.2)

            Sözleşmenin sona ermesi ve mevcut işin devamı gerektiğinden İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin 10/10/2005 tarih ve 892 sayılı kararı ile 23.12.2005 tarih ve 1198 sayılı sözleşmenin 5 yıllık olacağı ve Danıştay onayına sunulacağı ibarelerini belirten düzeltme kararlarıyla (Ek.3) 10.10.2005 tarihinden başlamak üzere körfezdeki yolcu ve araç taşıma işinin 5393 sayılı Belediye Kanununun 15/f maddesindeki "Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel raylı sistem dahil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek" hükmüne ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7/f maddesindeki yetkilere, Ayrıca Metro taşımacılığının Belediyemiz Şirketlerinden Metro A.Ş. eliyle müşterek emanet usulüyle yürütülmesinde "Kamu zararı yoktur" yargı kararına istinaden; (Ek.4)

            Körfezdeki yolcu ve araç taşıma işi İZDENİZ A.Ş. ne ekte sunulan İmtiyaz Sözleşmesi taslağı çerçevesinde imtiyaz verilmek suretiyle üstlendirilecektir.

            Hizmetin bu çerçevede yürütülebilmesi amacıyla alınan Meclis Kararları ve hazırlanan imtiyaz sözleşmesi taslağı ekte sunulmuştur. (Ek.5)

            5393 sayılı Belediye Kanununun 15.maddesinin 3.fıkrası gereğince görüşlerinize arz ederim." denilmektedir.

            Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdür Yardımcısı …, İzmir Büyükşehir Belediyesi Deniz Ulaşım Şube Müdürü … ve Avukat …'un açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü  :

            İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedilen "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" hakkında görüş bildirilmesi istenilmektedir.

            5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek belediyenin yetkileri arasında yer almakta, ikinci fıkrasında da belediyenin, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmaktadır.

            Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanununun "şirket kurulması" başlıklı 70 inci maddesinde, belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabileceği öngörülmüş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin, belediyelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtildikten sonra aynı Yasa'nın 3 üncü maddesinin (g) bendinde, 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli üç trilyon üçyüzotuzbeş milyar yedi milyon Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı hükmü getirilmiştir.

            Sözü edilen hükümlere göre, belediyelerin otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dahil her türlü toplu taşıma sistemleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek konusunda tekel niteliğinde yetkileri bulunmaktadır. Hükümde geçen kurmak ve işletmek şeklindeki ifade ile bu hizmetlerin kurulması ve işletilmesinde faaliyetin belediye tüzel kişisi tarafından, kendi örgüt, araç- gereç, personel ve malvarlığı ile yürütülmesi demek olan "emanet" usulüne işaret edilmekte, kurdurmak ve işlettirmek ifadesi ile de, bu hizmetlerin kurulması ve işletilmesinin emanet usulü dışında kalan usullerden herhangi biri tercih edilerek kamu hizmetinin gördürülmesine olanak sağlanmak istendiği izlenimi yaratılmakta ise de, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin emanet usulü dışındaki diğer usullerden sadece imtiyaz usulünden söz edilen 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü karşısında, toplu taşıma sistemleri kurmak ve işletmek konusunda sadece "emanet" veya "imtiyaz" usullerinin uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

            İdare hukuku doktorininde, kamu hizmetinin görülüş biçimleri olarak, "emanet", "imtiyaz", "ruhsat", "müşterek emanet" ve "iltizam" usullerinin bulunduğundan söz edilmekte, kamu hizmetinin sözleşme ile özel kişilere gördürülmesine yönelik olarak yeni sözleşme türlerinin geliştirilmesi gerektiğine de değinilmektedir.

            Yerel hizmetlerde idarenin, finansman ve günlük yönetim bakımından sınırlayıcı kuralların yarattığı sıkıntılardan kurtarılması bir ihtiyaç olarak kendini göstermekte ise de, imtiyaz dışındaki diğer usullerin uygulanış biçimlerine ilişkin kurallar manzumesi, yasa hükümleriyle belirgin bir şekilde düzenlenmemiştir. 5393 sayılı Belediye Kanununun 70 inci maddesinde yer alan, "belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabileceği" yolundaki hükmün; bu şirketlerin; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan, faaliyetlerini kendi yönetim ve karar organlarının iradelerine göre yürüten, gerektiğinde sorumluluk durumlarına göre malları haczedilebilen ve iflasa tabi olan özel hukuk tüzel kişiliğine sahip oldukları da dikkate alındığında, belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında hangi hukuki rejime tabi olarak ve hizmetin asıl sahibi olan Belediye ile nasıl bir hukuki bağ kurmak suretiyle faaliyette bulunabilecekleri konusu, netlik kazanmamaktadır.

            Bu açıklamalardan sonra, dosyadaki olaya ve Dairemizden istenilen hususa gelince, İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi arasında akdedildiği belirtilerek "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı " hakkında İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının görüş isteminde bulunduğu görülmektedir.

            2575 sayılı Danıştay Kanununun, Danıştayın, Dairemizin ve İdari İşler Kurulunun görevlerini belirleyen 23/d, 42/c ve 46/b maddelerinde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyerek düşünce bildirmek görevi verilmiştir.

            Bu maddelerde geçen "imtiyaz sözleşmeleri" terimi, teknik anlamda İdare Hukukunda, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında geniş bir şekilde işlenmiş bulunan "imtiyaz" usulünü ve imtiyazla ilgili işlemleri belirtmektedir. Bilinen tanımına göre kamu hizmeti imtiyazı; bir kamu hukuku kişisinin bir gerçek veya tüzel özel hukuk kişisi konumundaki ve genel olarak özel kesim sermaye şirketi olan tüzel kişiyle yaptığı sözleşmeyle bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içinde kurulması ve işletilmesinin, hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere, idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında gerçekleştirilmesini sağlayan bir yönetim biçimidir. "İltizam" ve "Müşterek Emanet" usullerinde de idarenin bir kamu hizmetini özel kişiye gördürmesi için belirli süreli bir sözleşme yapması söz konusudur.

            Ancak imtiyaz usulünün en belirgin özelliği, kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü diğer donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanmasıdır. Hizmet için gerekli tesislerin, idare tarafından kurulmuş ya da sağlanmış olması halinde imtiyaz usulünden ayrı bir yöntem uygulamaya konulmuş olur. Bu yöntem sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesine göre emanet, iltizam ya da müşterek emanet olarak nitelendirilebilir.

            Ayrıca İmtiyaz usulünde, imtiyaz sahibinin kamu hizmetinin görülmesini aksatması halinde, idarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçerek, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi sözleşme hükümlerine dayalı olarak söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde idareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.

            Olayımızda ise, İzmir Büyükşehir Belediye Meclisinin 10.10.2005 günlü, 05.892 sayılı kararı ile, İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığı İşinin İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye, Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi'ne (İZDENİZ A.Ş.) 10.10.2005 tarihinden itibaren başlamak üzere 5 yıllığına devredilmesine ilişkin İzmir Büyükşehir Belediyesi ile İZDENİZ A.Ş. arasında İmtiyaz Sözleşmesi Taslağının akdedildiği, bir özel hukuk tüzel kişisi olan İZDENİZ A.Ş.'nin sermayesinin %98 oranı İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne, %2 oranı da Belediye şirketlerinden olan İzmir Ulaşım Hizmetleri ve Makine Sanayi A.Ş. (İZULAŞ) ile İzmir Büyükşehir Belediyesi Beton ve Asfalt Enerji Üretim ve Dağıtım Tesisleri Su Kanalizasyon Sanayi A.Ş.'ne (İZBETON) ait olduğu, toplu deniz taşımacılığı hizmetlerini yerine getirmek ve bunu sağlamak amacıyla olanakları hazırlamak, düzenlemek, düzenlenenlere katılmak, işletmek, işlettirmek amacıyla kurulan İZDENİZ A.Ş.'nin genel kurulu ile yönetim ve denetim kurulu üyelerinin Belediyenin görevlilerinden oluştuğu ve şirketin tamamıyla Belediyenin mal varlığı içinde ve hakimiyeti altında bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, İZDENİZ A.Ş. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındadır.

            Öte yandan, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 4.2.2000 günlü, 2000/6 sayılı kararıyla, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. İzmir İşletmesi Körfez hattında faaliyet gösterdiği yolcu ve araç taşıma işinden çekilerek anılan bölgedeki bu hizmetler ile 8 adet yolcu gemisi ve 3 adet arabalı vapur bedeli karşılığında, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredilmiş, bu devir işleminde iskelelerin tahsisi ve bu işde çalışan tüm personelin devri de gerçekleştirilmiştir.

            Bu durumda, İzmir Körfezinde araç ve yolcu taşımacılığı işini yapacak olan Şirketin sermayesinin tamamının belediyeye ait olduğu, Özelleştirme İdaresinden 4046 sayılı Yasa uyarınca alınan deniz ulaşım vasıtalarının bedeli ödenerek, iskelelerin kullanım haklarıyla birlikte belediyenin malı haline geldiği, Türkiye Denizcilik İşletmelerinden özelleştirme nedeniyle devralınan ve bu hizmette kullanılan personelin de kamu personeli statüsünde oldukları, dolayısıyla sözü edilen kamu hizmetinin esasen belediye tarafından kurulmuş bir şekilde, kamu mallarının, kamu personelinin kullanılması suretiyle yine kamu sermayesiyle kurulmuş bir şirkete sadece işletmesinin verilmesi şeklindeki bir yöntemin "imtiyaz" yöntemi olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bir sözleşmenin adının imtiyaz sözleşmesi olarak belirlenmiş olması da sözleşmeye bu niteliği kazandırmaz.

            Açıklanan nedenlerle "İzmir Körfezinde Araç ve Yolcu Toplu Taşımacılığına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı" nın konusu ve içeriği itibariyle imtiyaz usulünün koşullarını taşımaması karşısında, imtiyaz sözleşmesi olarak kabulü mümkün görülmediğinden Dairemizce incelenerek görüş bildirilmesine olanak bulunmadığına, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 46 ncı maddesinin (b) bendi uyarınca İdari İşler Kurulunda görüşülmek üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 6.7.2006 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Kamu hizmetlerinin özel kişilere sözleşme ile gördürülmesinin klasik yöntemi imtiyazıdır. Ancak son yıllarda iltizam, müşterek emanet ve imtiyaz gibi klasik yöntemler uygulama alanını yitirirken, yeni yöntemlerin ortaya çıktığı görülmektedir. Örneğin değişik yasal düzenlemelerle işletme hakkı verilmesi sözleşmesi, yap-işlet-devret modeli, görev ve devir gibi farklı sözleşme türleri yaratılmıştır. Sözkonusu sözleşmelerin, idareye kamusal yetki ve ayrıcalıklar veren kurallar içermesi nedeniyle idari sözleşmelerin özelliklerini taşıdığı açıktır.

            Bu sözleşmeleri öteki idari sözleşmelerden ayıran, sonuçları kendisine ait olmak üzere, imtiyaz alan özel hukuk tüzel kişisi ya da gerçek kişinin hizmeti kurması koşulu artık aranmamakta, hizmetin gerektirdiği yatırımların bir bölümü ya da tümünün idare tarafından üstlenilebildiği gibi hizmetin görülmesi sırasında imtiyaz sahibine yardım yoluna da gidilebilinmektedir.

            Örneğin, TEK dışında özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketlerinin elektrik üretim, iletim, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenleyen 3096 sayılı Kanunla elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve işletmeye ilişkin görev sözleşmesi yanında kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış veya yapılacak üretim, iletim, dağıtım tesislerinin işletme haklarının da görevli şirketlere verilmesi mümkün kılınmıştır.

            Nitekim, Danıştay Birinci Dairesinin E: 1999/19, K: 1999/78 sayılı, E: 1996/177, K:1997/134 sayılı kararlar ile benzeri kararlarda TEDAŞ'a ait dağıtım tesislerinin imtiyaz sahibi şirkete devri öngörülmüştür.

            Bu durumda, imtiyaz sahibinin ayni, hukuki, mali nitelikte haklarına karşılık idarenin, hizmetle ilgili taşınır ve taşınmaz mallarını, araç ve gereçlerini, imtiyaz süresince şirkete devredebileceği de açıktır.

            Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın "imtiyaz" ve "emanet" e ilişkin tanım ve gerekçelerine katılmıyorum.

 

NOT : Birinci Dairece Verilen 06/07/2006 tarihli ve E:2006/203, K:2006/719 Sayılı Karar; İdari İşler Kurulu’nun 15/11/2006 tarihli ve E:2006/14, K:2006/14 sayılı kararı ile onanmıştır.

 

 

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/451

Karar No   : 2006/1014

 

Özeti : Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile bazı özel bütçeli idarelerin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 81 inci maddesi karşısında, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olup olmayacakları hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi hakkında.

 

            Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile bazı özel bütçeli idarelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 81 inci maddesi karşısında 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olup olmayacakları hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 22.5.2006 günlü Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 2594 sayılı yazısına ekli Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 10.5.2006 günlü 8172 sayılı yazısında aynen;

            "İlgi (a) yazımız ile, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Yürürlükten kaldırılan hükümler" başlıklı 81 inci maddesinde;

            "Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümleri saklı kalmak kaydıyla;

            ...

            c) Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98- 106 ncı maddeleri hariç olmak üzere diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümleri,

            ...

            Yürürlükten kaldırılmıştır."

            hükmüne yer verilmiş bulunduğu belirtilerek, 5018 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı cetveldeki bazı özel bütçeli idareler ile düzenleyici ve denetleyici kurumların, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olup olmadıkları ile ilgili olarak tereddütler oluştuğu ifade edilmiş, ayrıca düzenleyici ve denetleyici kurumların Harcırah Kanununa tabi olup olmadıkları hususunda Başbakanlık ile Bakanlığımız arasında farklı görüş olması nedeniyle, konu hakkında Danıştaydan istişari görüş talebinde bulunulmuştu.

            Ancak, ilgi (b) yazınızda, Danıştay Birinci Dairesinin 14.9.2005 tarihli ve Esas No: 2005/830, Karar No: 2005/981 sayılı Kararına istinaden istişari görüş isteminde bulunduğumuz konu hakkında Bakanlığımız Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün de görüşünün alınması ve bu görüş ile Bakanlığımız görüşü arasında biir fark bulunması halinde bunun gerekçesinin belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

            Bu çerçevede, Bakanlığımız Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünden konu hakkında görüş isteminde bulunulmuş olup, bir örneği yazımız ekinde gönderilen ilgi (c) yazıda; 31.1.2002 tarihli ve 24657 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4743 sayılı Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa Mahkemesinin 14.3.2006 tarihli ve 26108 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 25.6.2002 tarihli ve Esas No: 2002/31 Karar No: 2002/58 sayılı Kararıyla iptal edildiği, düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanun ile merkezi yönetim bütçesi kapsamına alınmakla 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmalarının zorunlu hale gelmiş olduğu, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile özel bütçeli idarelerin 6245 sayılı Kanunda yer alan genel düzenlemenin dışında tutulamayacağı, ancak farklı bir düzenlemenin öngörülmesi halinde ise bunun yine aynı Kanuna ek olarak yapılacak bir düzenleme ile mümkün olacağı belirtilmiş ve diğer bazı hususlara yer verilmiştir.

            Ancak, düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkin Bakanlığımız görüşü Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünden farklı olup, Rekabet Kurumu tarafından düşülen tereddüde yönelik olarak Bakanlığımızca (Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü) yazılan 20.12.2005 tarihli ve 28584 sayılı cevabi yazıda; düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunda tabi olacağı maddelerin aynı Kanunun 2 nci maddesinde açıkça sayıldığı ve 81 inci maddenin ise bu sayılan maddeler arasında yer almadığı, dolayısıyla, düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (c) bendi kapsamında olmadığı, ancak harcırah uygulaması açısından 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/ a maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiğinin değerlendirildiği şeklinde mütalaa verilmiştir.

            5018 sayılı Kanuna tabi özel bütçeli idarelerin ise sözkonusu Kanunun 8/c maddesi hükmü uyarınca 6245 sayılı Kanuna tabi oldukları değerlendirilmekle birlikte, ilgi (a) yazımızda belirtildiği gibi, özel bütçeli idarelerin kendi mevzuatlarında yer alan farklı düzenlemeler karşısında uygulamanın nasıl olacağı hususundaki tereddüt devam etmektedir.

            Bu itibarla, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile özel bütçeli idarelerin, 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesi karşısında Harcırah Kanununa tabi olup olmadıkları ve bu kapsamda özel bütçeli idarelerin kendi mevzuatlarında yer alan harcıraha ilişkin farklı düzenlemeler karşısında uygulamanın nasıl olacağı hususundaki tereddüdün giderilmesi amacıyla, ilgi (a) yazımızda da belirtildiği üzere 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü maddesinin (c) bendi ve 42 nci maddesinin (f) bendi delaletiyle istişari görüşleri alınmak üzere konunun Danıştay Başkanlığına havalesini arz ederim." denilmektedir.

            Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Başbakanlık Hukuk Müşaviri …, Uzman …, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Avukatı …, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Daire Başkanları … ve …, Sermaye Piyasası Kurulu Hukuk İşleri Daire Başkanı …, Daire Başkan Yardımcısı …, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Hukuk İşleri Daire Başkanı … Daire Başkanı …, Rekabet Kurumu Avukatı …, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Daire Başkan Vekili … ve Enerji Uzmanı …'nin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

            Başkan …'in "5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun yürürlükten kaldırılan hükümler, başlıklı 81 inci maddesinin c bendinde "Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98-106 ncı maddeleri hariç olmak üzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümler yürürlükten kaldırılmıştır" hükmüne yer verilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin "b" bendinde III sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmış, Kanuna ekli III sayılı cetvelde düzenleyici ve denetleyici kurumlar ismen sayılarak belirtilmiş, 12 nci maddesinde ise III sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumların merkezi yönetim bütçesi içinde yer aldıkları açıklanmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, düzenleyici ve denetleyici kurumların bu Kanunun hangi maddelerine tabi oldukları sayma yoluyla belirtilmiş ve aralarında Harcırah Kanununun da yer aldığı bazı kanunlara tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümlerin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme getiren 81 inci madde, bu maddeler arasında sayılmamış ise de; 81 inci maddede 6245 sayılı Harcırah Kanununda istisna ve muafiyet sağlayan özel kanun hükümlerinin 5018 sayılı Kanun kapsamına dahil idareler bakımından yürürlükten kaldırılmış olduğu açıkça belirtilmiş, diğer taraftan Kanun yapma tekniği bakımından yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeler ve yürürlük maddeleri ayrı bir kısımda toplanmış, Kanununun, yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeleri ve yürürlük maddesinin yer aldığı dokuzuncu kısım hükümleri de düzenleyici ve denetleyici kurumlar yönünden uygulanacak maddeler arasında sayılmamıştır. Bu kurumlara aynı kısımda yer alan 81 inci maddenin uygulanmayacağının kabul edilmesi halinde, söz konusu maddeler arasında sayılmayan geçici maddeler ile yürürlük ve yürütme maddelerinin de bu kurumlar bakımından geçerli olmadığı sonucuna ulaşılacaktır ki böyle bir kabulün yorum kurallarıyla telif edilebilir olmaktan uzak olduğu, bu nedenle kapsam maddesindeki sayma yoluyla belirlemenin amacı dışında yorumlanmaması gerektiği, Kanunun aralarında 81 inci maddenin de bulunduğu yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeler ve yürürlük başlıklı dokuzuncu kısmının bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerinin tümü için uygulanması gereken kurallar olduğu, bu bağlamda düzenleyici ve denetleyici kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadıklarına dair istisna ve muafiyet getiren hükümlerin, 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (c) bendi hükmü karşısında yürürlükten kaldırılmış olduğu, harcırah uygulamaları yönünden Harcırah Kanununa tabi idareler arasındaki uygulama farklarını ortadan kaldırmayı amaçlayan 81 inci madde hükmünün, düzenleyici ve denetleleyici kurumların mali yada idari herhangi bir özerklikleriyle bağlantısının bulunmadığı, aksi takdirde bu kurumlarla ilgili maaş, ücret, harcırah gibi konularda yasal düzenleme ile de olsa herhangi bir sınırlama getirilmesinin söz konusu olamayacağı, bu nedenle düzenleyici ve denetleyici kurumların da 6245 sayılı Harcirah Kanunu hükümlerine tabi olması gerekeceği görüşüyle kararın düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkin kısmına katılmıyorum." yolundaki ayrışık oyuna karşın;

            İstem, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile bazı özel bütçeli idarelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 81 inci maddesi karşısında 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olup olmayacakları hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

            5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 2 nci maddesinde;

            "Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar.

            Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tabidir.

            Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78 inci maddelerine tabidir." hükmü yer almıştır.

            5018 sayılı Kanunun genel gerekçesinde düzenleyici ve denetleyici kurumların Kanunda sayılan sınırlı sayıdaki maddeye tabi olmakla birlikte genel olarak Kanun kapsamı dışında tutuldukları, mali özerkliklerini zedeleyecek herhangi bir hükme yer verilmediği vurgulanmıştır.

            Aynı Kanunun 81 inci maddesinin c bendinde Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine llişkin olarak 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98-106 ncı maddeleri hariç olmak üzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı hükme bağlanmıştır.

            5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun düzenleyici ve denetleyici kurumların mali özerkliklerini korumayı amaçladığı, bu kapsamda tabi olacakları sınırlı sayıdaki düzenlemenin de sayma yoluyla belirtildiği, yukarıda anılan 81 inci maddenin düzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olacakları maddeler arasında yer almadığı, bu itibarla düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkin olarak 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümlerin yürürlükten kaldırıldığının kabulüne olanak bulunmadığı açıktır.

            Bazı özel bütçeli idarelerin 5018 sayılı Kanun karşısındaki konumlarına gelince; özel bütçeli idareler Kanuna ekli II sayılı cetvelde sayılmış, Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde II sayılı cetvelde sayılan kamu idareleri merkezi yönetim kapsamında sayılmış, 2 nci maddesinde de bu Kanunun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsayacağı hükme bağlanmıştır.

            Bu durumda özel bütçeli idarelerin bu Kanun kapsamında olduğu ve Yasanın 81 inci maddesinin c bendinin bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak uygulanacağı açık olduğundan özel bütçeli idarelere ilişkin 6245 sayılı Harcırah Kanununa istisna ve muafiyet getiren hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı, özel bütçeli idarelerin kendi Kanunlarında 6245 sayılı Kanuna tabi olunmayacağına veya Kanunun bazı hükümlerinin farklı uygulanacağına dair hükümlerin de bu kapsamda yürürlükten kaldırıldığı açıktır.

            Diğer taraftan sonraki yasa- önceki yasa ve özel yasa - genel yasa çatışmalarında sonraki özel kanunun uygulanacağı ilkesi gereği 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra özel kanunlarla 6245 sayılı Kanun hükümlerine istisna ve muafiyet getirilmesi durumunda yasa koyucunun sonraki iradesini yansıtan özel kanunun uygulanması doğaldır.

            Bu durumda düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanununun 81 inci maddesinin c bendinde yer alan 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olunmayacağına dair istisna ve muafiyet getiren hükümlerin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenlemeye tabi olmadıkları, özel bütçeli idarelere ilişkin istisna ve muafiyet getiren hükümlerin ise bu yasa kapsamında yürürlükten kaldırıldığı sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.11.2006 gününde düzenleyici ve denetleyici kurumlar yönünden oyçokluğuyla özel bütçeli idareler yönünden oybirliğiyle karar verildi.

 

MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/553

Karar No   : 2006/820

 

Özeti : Şikayetçinin avukatı olduğu mevsimlik işçilerin hak ve alacaklarının tahsili amacı ile belediyeye vermek istediği dilekçelerin, Belediye Başkanı ve Yazı İşleri Müdürü tarafından alınmamak suretiyle görevi kötüye kullanmaları hakkında.

 

K A R A R

            Hakkında Soruşturma İzni İstenenler :

            1-…  -  Kastamonu İli, … Belediyesi Başkanı

            2-… -                   "                 "                      Yazı İşleri Müdürü

            İtiraz Edilen Karar : Hakkında soruşturma izni istenenler için soruşturma izni verilmesine  ilişkin İçişleri Bakanının 6.3.2006 günlü, 2006/00074 sayılı kararı

            Karara İtiraz Edenler : Hakkında soruşturma izni verilenlerin Vekilleri: Av. …, Av. …, Av. …

            Soruşturulacak Eylem : Şikayetçinin Avukatı olduğu mevsimlik işçilerin hak ve alacaklarının tahsili amacı ile Belediyeye vermek istediği dilekçelerin, Belediye Başkanı ve Yazı İşleri Müdürü tarafından alınmamak suretiyle görevi kötüye kullanmak

            Eylem Tarihi : 27.7.2004

            İçişleri Bakanlığının 21.06.2006 günlü, 6204 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 6.3.2006 günlü, 2006/00074 sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz,  Tetkik Hakimi Halime Hacıoğlu'nun açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

             3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinde, yapılmakta olan işlemin safahatı  veya  sonucu hakkında, yetkili  makamlarca  dilekçe  sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verileceği ve sonucunun ayrıca bildirileceği hükme bağlanmış, 24.01.2004 tarih ve 25356 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/12 sayılı Başbakanlık genelgesinin 1/a maddesinde de, dilekçelerde bulunması gereken hususlar tek tek sayılarak usulüne uygun yapılan başvurunun en kısa sürede cevaplandırılacağı hususu  zorunluluk olarak belirtilmiştir.

            Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi Avukat tarafından 23.1.2004 tarihinde … Belediyesine gidilerek verilmek istenilen dilekçenin üzerinde, " yazıları tebellüğ etmiyorum kendileri Belediyemizden işten çıkarılmamıştır. " yazısının bulunduğu, Yazı İşleri Müdürünün vermiş olduğu ifadede söz konusu yazının kendisi tarafından yazıldığının kabul edildiği, ancak dilekçenin şikayetçi tarafından işlem tamamlanmadan çekilip alındığının, dilekçe kabul etmeme gibi bir amacının olmadığının belirtildiği, Belediye Başkanının ifadesinde de aynı hususların tekrar edildiği, bu belirlemelere ek olarak olay günü avukata vekaletnamesinin sorulduğu ve vekaletnamenin dosyada olduğunun öğrenildiğinin ifade edildiği, itiraz dilekçesinde söz konusu dilekçelerin kabul edilmeme gerekçesi olarak, dilekçelerin  2004/12 sayılı Başbakanlık Genelgesinin 1/a maddesinde belirtilen hususları ihtiva etmemesinin gösterildiği, ancak dosyada bunu doğrulayacak bilgi ve belge bulunmadığı, bu durumda  ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, soruşturma izni verilmesine ilişkin yetkili merci kararına yapılan itirazların reddine, dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenlere gönderilmesine 29.9.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

 

K A R Ş I   O Y

            Dosyanın incelenmesinden, 23.01.2004 tarihli dilekçelerin Belediye Başkanlığına yapılan müracaat sırasında şikayetçi Avukat tarafından dilekçeler üzerine işlem yapılmadan Belediyeden geri alındığı, söz konusu dilekçelerin Belediye Başkanlığına  başka yollarla da iletilmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından iddia edilen eylemin, cezai yönü itibariyle soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/797

Karar No   : 2006/870

 

Özeti : Yaptığı inceleme ve soruşturmada, şikayet dilekçesindeki iddialarla ilgili sekiz ayrı ön inceleme raporu düzenleyerek, adı geçen hakkında çok sayıda soruşturma olduğu kanaatini uyandırmaya çalışmak, şikayetçiyi uzun süre soruşturma tehdidi altında bırakmak, yanlı rapor düzenlemek suretiyle, görevi kötüye kullanan ilgiliye isnat edilen eylemin; hakkında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu hakkında.

 

K A R A R

            Hakkında Soruşturma İzni İstenen: … - İçişleri Bakanlığı Mülkiye Başmüfettişi

            İtiraz Edilen Karar :  … hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 20.3.2006 günlü, 2006/39 sayılı kararı

            Karara İtiraz Eden : Şikayetçi …

            Soruşturulacak Eylem : Şikayetçinin Siirt İli, Kurtalan İlçesi Kaymakamı olarak görevli olduğu döneme ilişkin yaptığı inceleme ve soruşturmada, şikayet dilekçesindeki iddialarla ilgili sekiz ayrı ön inceleme raporu düzenleyerek adı geçen hakkında çok sayıda soruşturma olduğu kanaatini uyandırmaya çalışmak, şikayetçiyi uzun süre soruşturma tehdidi altında bırakmak, yanlı rapor düzenlemek

            Eylem Tarihi : 2002- 2004 Yılları

            İçişleri Bakanlığının 9.8.2006 günlü 7935 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 20.3.2006 günlü, 2006/39 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Hüseyin Oğuz'un açıklamaları dinlendikten sonra 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

            Dosyanın incelenmesinden, şikayetçinin Siirt İli, Kurtalan İlçesi Kaymakamı olarak görevli olduğu döneme ilişkin biri sahte isimle diğeri isimsiz iki adet şikayet dilekçesinde ileri sürülen iddiaların araştırılması gerekiyorsa 4483 sayılı Yasaya göre ön inceleme yapılması görevinin Bakanlık makamının 18.10.2002 günlü ve PGM-159 sayılı emriyle ilgiliye verildiği, anılan emir uyarınca benzer nitelikteki iki şikayet dilekçesindeki iddialarla ilgili olarak şikayetçi kaymakam hakkında 8 ayrı ön inceleme yapıldığı, bu 8 ön inceleme raporunda getirilen soruşturma izni verilmesi yönündeki öneriler doğrultusunda Siirt Valisi tarafından 8 adet soruşturma izni verildiği, Siirt Valisince soruşturma izni verilmesi kararlarının kaldırılması istemiyle şikayetçi tarafından Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz edildiği, bu itirazlar üzerine Valiliğin 7 adet kararının adı geçen Mahkemece kaldırıldığı, 3.2.2003 günlü, 2003/19 sayılı soruşturma izni verilmesi kararına ise süresinde itiraz edilmediği için dosyanın Cumhuriyet Savcılığına gönderildiği ve Siirt Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, bu davaya dayanak olan ve ilgili tarafından düzenlenen 29.1.2003 günlü ön inceleme raporunda "Kurtalan İlçesi ve Köylerine Hizmet Götürme Birliğinin Devlet Demir Yollarından işyeri yapmak üzere kiralanan taşınmazın bir bölümünü bir vatandaşa ihale yapılmadan Birlik Yönetim Kurulu kararıyla verildiği, ayrıca Kurtalan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı tarafından üretilen ürünlerin tanıtımı amacıyla İspanya'nın Barcelona kentinde gerçekleştirilen 1.Türk İhraç Ürünleri fuarına katılan şikayetçi kaymakam ve ailesinin özel harcamalarının Birlik bütçesinden karşılandığı" görüşüyle soruşturma izni verilmesi önerisinde bulunulduğu ancak, Siirt Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda "Birliğin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununa tabi olmadığından Birlik Yönetim Kurulu kararıyla Birliğin yararı düşünülerek yapılan kiralama işleminde ve Barcelona kentinde gerçekleştirilen fuarda şikayetçinin ve ailesinin özel harcamalarının Birlik bütçesinden karşılandığını gösteren hiç bir delilin bulunmadığı gerekçesiyle görevin kötüye kullanıldığı suçunun unsurları itibariyle oluşmadığından sanıkların beraatlerine" karar verildiği, ilgili tarafından Barcelona kentinde yapılan fuarda şikayetçinin ve ailesinin kişisel harcamalarının Birlik bütçesinden karşılandığı belirtilmesine rağmen Siirt Ağır Ceza Mahkemesinin kararında bu konuya ilişkin hiç bir delilin olmadığının saptandığı, Kurtalan İlçesi ve Köylerine Hizmet Götürme Birliği 2886 sayılı Yasaya tabi olmamasına rağmen Birlikçe yapılan bazı kiralama ve yapım işlerinde salt ihale yapılmadığı beliritilerek kamu zararı oluşup oluşmadığı tespit edilmeden üçüncü kişilere çıkar sağlandığı kanaatine ulaşıldığı, şikayetçi hakkında ön inceleme raporu düzenlemekle yükümlü bulunan ilgilinin düzenlediği raporlarda bazı bulguları ve gerçekleri saptırdığı, benzer nitelikteki iki şikayet dilekçesindeki iddialarla ilgili olarak şikayetçi hakkında 8 ayrı ön inceleme yaparak hakkında çok sayıda soruşturma olduğu kanaatini uyandırmaya çalıştığı, şikayetçiyi ilk ön inceleme raporunun düzenlendiği 17.12.2002 tarihi ile son ön inceleme raporunun düzenlendiği 7.5.2003 tarihleri arasında uzun bir süre soruşturma tehdidi altında bıraktığı, bu nedenle, ilgiliye isnat edilen eylemin, hakkında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, itirazın kabulüyle İçişleri Bakanının 20.3.2006 günlü, 2006/39 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edene gönderilmesine 10.10.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Dosyanın incelenmesinden, ilgilinin Bakanlık Makamının emriyle ön inceleme yapmakla görevlendirildiği, şikayet dilekçelerindeki iddiaları 8 ayrı ön inceleme raporu çerçevesinde değerlendirmenin ilgilinin takdirinde olduğu, düzenlenen ön inceleme raporlarında bulguların saptırılması ve karartılması hallerinin bulunmadığı, düzenlenen raporlarda getirilen tekliflerden, karar verme konumunda olmaması nedeniyle ilgilinin sorumlu tutulmasına hukuken olanak olmadığı, bu nedenle, aldıkları ifadelere ve belgelere dayalı olarak ön inceleme raporu düzenleyen ilgiliye isnat edilen eylemin, hakkında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, soruşturma izni verilmemesine ilişkin yetkili merci kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/958

Karar No   : 2006/885

 

Özeti : 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının, taşra teşkilatında görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri için, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye yetkili merciin il valileri mi yoksa Gelir İdaresi Başkanı mı olduğu konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi hakkında.

 

            5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatında görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri için 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye yetkili merciin il valileri mi yoksa Gelir İdaresi Başkanı mı olduğu konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 22.9.2006 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4480 sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının 29.8.2006 günlü ve 8575 sayılı yazısında aynen;

            "16.05.2005 tarih ve 25817 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5345 sayılı Yasa ile Maliye Bakanlığına bağlı Gelir İdaresi Başkanlığı kurulmuş, 5345 sayılı Yasanın 23, 24 ve 25 nci maddelerinde taşra teşkilatı düzenlenmiştir.

            3046 sayılı Yasanın 8 nci maddesinde belirtilen taşra teşkilatlarından, "doğrudan merkeze bağlı" taşra teşkilatı niteliğinde olan Gelir İdaresi Başkanlığı taşra teşkilatında çalışan memur ve diğer görevliler ile ilgili olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre "ön inceleme yaptırma ve soruşturma izni verilmesi/verilmemesi" yetkisinin hangi mercide olduğu konusunda Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı Hukuk Müşavirliği ile Hukuk Müşavirliğimizin görüşleri arasında uyuşmazlık çıkmıştır.

            Gelir İdaresi Başkanlığının Maliye Bakanlığı imzalı, 30.03.2006 tarih ve B.07.1.GİB.0.95/950-T.022916 sayılı yazısı ekinde gönderilen Gelir İdaresi Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinin 06.03.2006 tarih ve B.07.1.GİB.0.16/1620-39 sayılı konuya ilişkin görüşünde; taşra teşkilatlarının "doğrudan merkeze bağlı" olduğu, bu teşkilatların 5345 sayılı Yasanın 25 nci maddesi gereği işlerin yürütülmesi bakımından başkanlığa karşı sorumlu olduğunun düzenlendiği, Yasanın 33 üncü maddesinde diğer mevzuatlarda mülki idare amirine yapılan atıfların, Vergi Dairesi Başkanlığına yapılmış sayılacağının belirtildiği, 09.02.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Gelir İdaresi Başkanlığı Disiplin ve Sicil Amirleri Yönetmeliğine göre disiplin ve sicil amirliğinin mülki idare amirlerine verilmediği, gerekçeleri ile Gelir İdaresi Başkanlığı taşra teşkilatında çalışan memur ve diğer görevliler için 4483 sayılı Yasaya göre verilen "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisinin Gelir İdaresi Başkanlığına ait olduğunu savunmuştur.

            Ancak Bakanlığımız aşağıda belirttiğimiz gerekçelerle bu görüşe katılmayıp, Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatı çalışanları hakkında 4483 sayılı Yasaya göre verilen "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisinin İl Valilerinde olduğu kanaatindedir.

            Anayasanın 123 üncü maddesinde, "İdarenin kuruluş ve görevleri ile bir bütün" olduğu belirtilirken; 126 ncı maddesinde ise merkezi idare kuruluşu bakımından coğrafi durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmeti gereklerine göre, illere ve diğer kademeli bölümlere ayrılacağı, illerin idaresinin yetki genişliği esasına göre yönetileceği, kamu hizmetlerinin verimli ve uyumlu yürütülmesini sağlamak amacıyla birden çok İli içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabileceği hüküm altına alınmıştır.

            5442 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde, Valinin İl İdaresinin başı olduğu, 9 uncu maddesinde; Valinin Devletin ve hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her Bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme organı olduğu, 13 üncü maddesinde, Valinin adli ve askeri daireleri hariç Bakanlıklar ve tüzel kişiliğe haiz genel müdürlüklerin il teşkilatında çalışan bütün memur ve müstahdemlerinin en büyük amiri olduğu hükme bağlanmıştır.

            4483 sayılı Yasanın izin vermeye yetkili merciler başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde "Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev İlin Valisi" olduğu hususu hükme bağlanmıştır.

            5345 sayılı Yasayla Maliye Bakanlığının "Bağlı Kuruluşu" niteliğinde "Gelir İdaresi Başkanlığı" kurulmuş ve Yasanın 23, 24 ve 25 inci maddesi ile Gelir İdaresi Başkanlığı taşra teşkilatı düzenlenmiştir.

            3046 sayılı Yasanın 8 nci maddesinde Bakanlıkların üç çeşit taşra teşkilatının bulunabileceği, bunların a) İl Valisine bağlı İl Kuruluşları, b) Kaymakama bağlı İlçe Kuruluşları c) Doğrudan merkeze bağlı kuruluşlar olduğu hüküm altına alınmıştır.

            Öncelikle kanunlarımızın uygulanması konusunda çıkan tereddütleri gidermek amacıyla görüş oluştururken Anayasa hükümlerinin, konumuzun bağlamında Anayasa'nın yukarıda belirtilen 123 ncü ve 126 ncı maddelerinin göz önünde tutulması gerektiği;

            5442 sayılı Kanunun 4,9 ve 13 ncü maddelerinin, Anayasa'mızın 126 ncı maddesinde hüküm altına alınan "yetki genişliği" ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, işlerin yürütülmesi bakımından doğrudan merkeze bağlı olan Gelir İdaresi Başkanlığı taşra teşkilatı üzerinde 5345 sayılı Yasada belirtilen hükümler dışında Devlet ve hükümetin temsilcisi olan İl Valilerinin "yetki genişliğinden" doğan yetkilerinin devam ettiği;

            Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılama usulüne 4483 sayılı Yasa ile yeni bir düzenleme getirildiği, 4483 sayılı Yasada taşrada görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri için yasa kapsamında verilecek "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisinin taşrada Devletin ve/veya hükümetin temsilcisi olan Vali veya Kaymakamlara verildiği;

            4483 sayılı Yasanın, 3046 sayılı Yasanın 8 nci maddesinde sayılan taşra teşkilatları arasında herhangi bir ayrım gözetmediği; İl Valisine bağlı taşra teşkilatı olan İl Milli Eğitim Müdürlüğü memurlarına ilişkin "ön inceleme yapma ve izin verme/vermeme" yetkisinin il Valilerinde olduğu gibi, işlerin yürütülmesi bakımından doğrudan merkeze bağlı Karayolları Bölge Müdürlüğü, Orman Bölge Müdürlüğü çalışanlarına ilişkin "ön inceleme yapma ve izin verme/vermeme" yetkisi de İl Valilerine ait olduğu; bu nedenle 3046 sayılı Yasanın 8 inci maddesine göre işlerin yürütülmesi bakımından doğrudan merkeze bağlı taşra teşkilatları gurubuna giren, 5345 sayılı Yasanın 23 üncü maddesinde Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatı olduğu hüküm altına alınan Vergi Daire Başkanlığı ve Vergi Daire Müdürlükleri memur ve diğer çalışanlarına ilişkin olarak verilecek olan "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisinin de İl Valilerinde olduğu;

            Kaldı ki 4483 sayılı Yasa kapsamında İl Valilerine verilen yetkinin idari bağlılıkla hiçbir ilişkisi bulunmadığı, Yasanın, yargılama usulüne ilişkin bir yasa olduğu, bu açıdan bakılınca Anayasa'mıza göre Merkezi İdare dışında örgütlenmiş, ayrı bütçeleri ve tüzel kişilikleri bulunan, yönetim organları seçimle iş başına gelen, bir nevi özerkliği bulunan, Belediyelerin Başkanlarına ve diğer çalışanlarına ilişkin olarak bile "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisini kullanan il valilerinin "işlerin yürütülmesi bakımından doğrudan merkeze bağlılık " kavramına dayanılarak, merkezi idarenin bir parçası olan Gelir İdaresi Başkanlığı taşra teşkilatı çalışanlarına ilişkin olarak "ön inceleme yaptırma ve izin verme/vermeme" yetkisi olmadığını düşünmenin yersiz olduğu; bu Teşkilatın Sicil amirleri Valilerin olmamasının da Valilerin konuya ilişkin yetkilerinin olmadığı düşüncesine dayanak teşkil etmeyeceği, bu durumun doğrudan merkeze bağlı Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Sicil Amirleri Yönetmeliğinde İl valilerinin Sicil amiri olarak yetkilendirilmesi örneğinde olduğu gibi Sicil Amirliği Yönetmeliğini çıkaran idarenin tercihi ile ilgili bir sorun olduğu;

            5345 sayılı Gelir İdaresi Yasasında Mülki İdare Amirine yapılan atıfların Vergi Dairesi Başkanlığına yapılmış sayılacağı hususunun sadece işlerin yürütümü bakımından anlam ifade edeceği, bu birimlerin 3046 sayılı Yasanın 8 nci maddesinde il valisine bağlı, taşra teşkilatı iken, doğrudan merkeze bağlı taşra teşkilatına dönüştüğü anlamına geldiği, bu durumunda il valilerinin 4483 sayılı Yasa ve 5442 sayılı Yasadan ve diğer yasalardan doğan yetkilerinin aynı konumda olan diğer teşkilatlar (Karayolları ve Orman Bölge Müdürlükleri vs.) üzerinde kullandığı gibi, Genel İdare Başkanlığı taşra teşkilatında da devam ettiği;

            5345 sayılı Yasanın, 4483 sayılı Yasaya ilişkin olarak herhangi bir özel hüküm getirmediği, 4483 sayılı Yasada ise daha önce belirtildiği gibi taşrada görevli memur ve diğer görevlileri ile "ön inceleme yapma ve izin verme/vermeme" yetkisinin İl Valileri ve Kaymakamlara ait olduğunun açıkça belirtildiği;

            Yetkinin İl Valilerince kullanılmak suretiyle tesis edilen idari işlemlerin, Adana Bölge İdare Mahkemesinin E: 2006/80, K: 2006/84 sayılı kararı örneğinde olduğu gibi idari yargı mercilerince onanmış olmasının görüşümüzün doğruluğunu kanıtladığı kanaatindeyiz.

            5345 sayılı Yasa ile kurulan "Gelir İdaresi Başkanlığı" taşra teşkilatı memur ve diğer çalışanlara ilişkin olarak 4483 sayılı Yasaya göre verilen "ön inceleme yaptırma ve izin verme" yetkisinin İl Valilerinde mi, yoksa Gelir İdaresi Başkanında mı olduğu hususunda Danıştay Başkanlığının görüşüne ihtiyaç duyulmuştur. Yapılacak işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması açısından önem taşıyan ve uygulamada tereddüt ve anlaşmazlık yaratan konuya ilişkin Danıştay 1. Daire Başkanlığının görüşünün alınması hususunda gereğinin yapılmasını arz ederim." denilmektedir.

            Dairemizce yapılan çağrı üzerine 16.10.2006 gününde yapılan toplantıya gelen Başbakanlık Uzmanı Aydın Bingöl, İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri Zeki Karaca, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı 1. Hukuk Müşaviri Abdurrahman Tehtap, Hukuk Müşaviri Sema Göktürk ve Daire Başkanı Bülent Büyükdığan'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

            5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatında görev yapan memur ve diğer kamu görevlileri için 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye yetkili merciin il valileri mi yoksa Gelir İdaresi Başkanı mı olduğu konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.

            4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu, "İzin vermeye yetkili merciler" başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde, ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakamın, (b) bendinde, ilde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında valinin, (c) bendinde, bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları il valisinin, (d) bendinde ise, Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı ve ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amirinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

            Öte yandan, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülebilmesi için bakanlıkların kurulmasına, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usullerin düzenlenmesi olduğu, "Bakanlık bağlı kuruluşları" başlıklı 10 uncu maddesinin (3) üncü fıkrasında, bağlı kuruluşların taşra teşkilatının bölge, il ve ilçe kuruluşları veya doğrudan kendine (merkeze) bağlı olarak kurulabileceği, 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun Maliye Bakanlığına bağlı Gelir İdaresi Başkanlığının kurulması, teşkilat, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esasları düzenlemesi olduğu, "Teşkilat" başlıklı 3 üncü maddesinin (1) inci fıkrasında, Başkanlığın merkez ve taşra teşkilatından meydana geldiği, "Taşra teşkilatı" başlıklı 23 üncü maddesinin (1) inci fıkrasında ise, Başkanlığın taşra teşkilatının doğrudan merkeze bağlı vergi dairesi başkanlıkları ile vergi dairesi başkanlığı bulunmayan yerlerde vergi dairesi müdürlüklerinden oluştuğu hükmüne yer verilmiştir.

            4483 sayılı Yasa; etkin, verimli ve süratli bir şekilde kamu hizmetinin sunulması ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmemesi amacıyla bu hizmeti sunan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı doğrudan doğruya ceza soruşturmasına tabi tutulmamasını, haklarında adli makamlarca soruşturma yapılmasından önce idarenin inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli cumhuriyet başsavcılığına intikal etmesini öngören bir izin sistemi getirmektedir. Yasa ile ceza soruşturması açılmadan önce idare tarafından yapılan ön incelemeye göre karar verilmesi esasının getirilmesi suretiyle Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat uygulamasından farklı olarak soruşturmanın kurullar elinde sürüncemede kalmasının önlenmesi, başka bir ifade ile soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarının etkin ve hızlı bir şekilde karara bağlanması amaçlanmaktadır.

            Bu genel amaca uygun olarak 4483 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (a) ve (b) bentleri, yetkili merciin belirlenmesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev yaptığı yeri temel kıstas olarak kabul etmiştir. Buna göre, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev yaptıkları yer mülki idare amirini yetkili merci olarak belirlemesi nedeniyle ilçede görev yapan tüm memur ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, ilde ve merkez ilçede görev yapan tüm memur ve diğer kamu görevlileri hakkında ise vali soruşturma izni vermeye yetkili makamdır. Anılan maddenin (c) bendinde, (a) ve (b) bentlerinde yer alan genel kuralın uzantısı olarak hizmet bakımından doğrudan merkeze bağlı olmak ve il idaresi içerisinde yer almamakla birlikte bölge düzeyinde teşkilatlanan kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında da görev yapılan il valisinin yetkili merci olduğu açıkça düzenlemiştir. İdari izin sisteminin hızlı ve etkin bir şekilde yürümesini hedefleyen 4483 sayılı Yasa, ilçede ve ilde görevli memurlar ve diğer kamu görevlilerinin idari hiyerarşi içinde bağlı bulunduğu makamından bağımsız olarak yetkili mercii belirleme yoluna gitmiştir. Bu bağlamda, Yasanın 3 üncü maddesinde yer alan istisnalar hariç olmak üzere ilde veya ilçede görev yapan memur ve diğer kamu görevlilerinin disiplin, sicil ve atamaya yetkili amirlerinin mülki idare amirleri olup olmadıklarına bakılmaksızın haklarında soruşturma izni vermeye yetkili merciin vali ve kaymakam olduğu kabul edilmiştir.

            Bunun yanında, Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendinde yer alan, Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı kuruluşlarında görev yapan diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amirinin yetkili merci olduğuna ilişkin hüküm, bakanlıkların merkez kuruluşlarında ve bağlı kuruluşlarında görev yapan diğer memurlar ve kamu görevlilerini kapsamaktadır. Diğer sözcüğü ile ifade edilmek istenilen personelin, ilçede ve ilde görevli olan memur ve kamu görevlilerinin dışında kalanlar olduğu açıktır. Bu bakımdan 3 üncü maddenin (d) bendinde yer alan hükmün, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı ve ilgili kuruluşların il ve ilçede görevli olmayan, merkez teşkilatında yer almakla birlikte ortak kararla veya Bakanlar Kurulu kararıyla atanmayan memurlar ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı açık bir biçimde anlaşılmaktadır. En üst idari amirin, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı ve ilgili kuruluşların kendi kuruluş yasalarında merkez teşkilatı olarak düzenlenen idari birimlerinde görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yetkili merci olması nedeniyle Gelir İdaresi Başkanlığının merkez teşkilatında görev yapan diğer mermurlar ve kamu görevlileri hakkında Gelir İdaresi Başkanının ön inceleme yaptırmaya ve soruşturma izni vermeye yetkili merci olacağı tabiidir.

            Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatının doğrudan merkeze bağlı vergi dairesi başkanlıkları ile vergi dairesi başkanlığı bulunmayan yerlerde vergi dairesi müdürlüklerinden oluştuğuna ilişkin hükmü içeren 5345 sayılı Yasanın 23 üncü maddesi ile vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerini yürütmekle görevli Başkanlığa bağlı etkin bir taşra teşkilatının oluşturulması ve bu teşkilatın yönetsel anlamda doğrudan merkeze bağlı olması yoluyla daha verimli ve merkezle eşgüdüm içinde hizmet sunulmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, taşra teşkilatının hizmetin işleyişi bakımından doğrudan merkeze bağlı olarak kurulmasına imkan veren bu hükmün, memurların ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmasında izin vermeye yetkili mercileri açık bir biçimde belirleyen 4483 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan düzenlemeyi berteraf edecek şeklinde yorumlanamayacağı açıktır.

            Bu nedenlerle 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca kurulan Gelir İdaresi Başkanlığının taşra teşkilatında görev yapan memur ve diğer kamu görevlilerinin görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlar için ön inceleme başlatmaya ve soruşturma izni vermeye veya vermemeye yetkili merciin, 4483 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (a) ve (b) bentleri uyarınca ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, ilde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ise vali olduğu sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 16.10.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/783

Karar No   : 2006/938

 

Özeti : Şikayet dilekçesi üzerine, 2547 sayılı Yasanın 53/c maddesi hükmü gereğince soruşturma emri verilmesiyle başlayan ve hazırlanan soruşturma raporuna dayalı olarak yetkili kurulun kararı ile tamamlanan ceza soruşturması evresi sonunda verilen men-i muhakeme veya lüzum-u muhakeme kararlarının, hakkında karar verilenlere ve şikayetçi olduğunu ileri sürerek istemini yetkili mercilere iletenlere de tebliğ zorunlu olduğu hakkında.

 

K A R A R

            Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünün 1.8.2006 günlü, 6666-4971 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun Celal Bayar Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi ... ve İç Hastalıkları Anabilim Dalı Endokrinoloji ve Metabolizma Bilim Dalı Hekimleri ... ile … hakkındaki 28.7.2006 günlü men-i muhakeme kararı, Tetkik Hakimi Serkan Kızılyel'in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi; 

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü  :

            2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53 üncü maddesinin (c) bendinde, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında uygulanacak ceza soruşturması usulü düzenlenmiş, aynı bendin 8 inci alt bendinde, bu Kanunda yer almamış hususlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinde, Kanunlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanacağı belirtilen hallerde bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı, 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında ise, yetkili merciin soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararının hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirileceği hükme bağlanmıştır.

            Belirtilen yasal düzenlemelere göre, şikayet dilekçesi üzerine, 2547 sayılı Yasanın 53/c maddesi hükmü gereğince soruşturma emri verilmesiyle başlayan ve hazırlanan soruşturma raporuna dayalı olarak yetkili kurulun kararı ile tamamlanan ceza soruşturması evresi sonunda verilen men-i muhakeme veya lüzum-u muhakeme kararlarının, hakkında karar verilenlere ve şikayetçi olduğunu ileri sürerek istemini yetkili mercilere iletenlere de tebliği zorunludur.

            Olayda, incelemeye konu Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun Celal Bayar Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi ... ve İç Hastalıkları Anabilim Dalı Endokrinoloji ve Metabolizma Bilim Dalı Hekimleri …  ile  … hakkındaki 28.7.2006 günlü men-i muhakeme kararının şikayetçi Mualla Senan'a tebliğ edilmediği anlaşıldığından, yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca tebliğ işlemlerinin usulüne uygun olarak tamamlanması, tebliğ alındılarının ve şikayetçinin itiraz etmesi halinde itiraz dilekçesinin de eklenmesi, itiraz edilmediği takdirde Yasa gereği kendiliğinden incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine 20.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

         T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/834

Karar No   : 2006/975

 

Özeti : İlgililer hakkında soruşturma izni verilmesi gerektiği önerilmesine rağmen, yetkili merci tarafından ilgililerin suç işleme kasdı olmadığı belirtilerek, soruşturma izni verilmemesine karar verilmiş ise de; şüphelilerin suç işleme kasıtlarının bulunup bulunmadığının tespitinin yargı mercilerine ait olması gerektiği hakkında.

 

K A R A R

            Hakkında Soruşturma İzni İstenenler :

            1- … -Ulaştırma Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürü

            2-… -     "           "           "           "          "           "   

            3-… -     "           "           "           "      Genel Müdür Yardımcısı

            4-… -     "           "           "           "      Genel Müdürlüğü Daire Bşk.

            İtiraz Edilen Karar : Hakkında soruşturma izni istenenlerin tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin Ulaştırma Bakanının 5.7.2006 günlü, B.11.0.TKB.0.06/535 sayılı kararı

            Karara İtiraz Eden : Ankara Cumhuriyet Savcısı

            Soruşturulacak Eylem :

            Air Anatolia  A.Ş. nin teminat mektubu ve mali yapısındaki sorunlar konusunda firmaya tanınması gereken sürelerin bitiminde herhangi bir yaptırım uygulamamak,  firmanın ruhsatının hemen iptal edilmesi gerekirken uzunca bir süre faaliyette bulunmasına göz yummak ve ruhsat iptalinden sonra firmanın teminat mektubunun nakde dönüştürülmesine engel olmak suretiyle adı geçen firma lehine davranmak

            Eylem Tarihi : 2001 Yılı ve devamı

            Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 1.8.2006 günlü, Sor.No:2006/125972 sayılı itiraz dilekçesi ekinde gönderilen dosya, Ulaştırma Bakanının 5.7.2006 günlü, B.11.0. TKB.0.06/535 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Sebahattin Ünal 'ın açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

            Dosyanın incelenmesinden, Ulaştırma Bakanlığı Müfettişi tarafından düzenlenen 22.6.2006 günlü, 2006/19-1 sayılı ön inceleme raporunda yer alan Bakanlık çalışanlarının ifadeleri ve rapor eki belgelere göre ilgililer hakkında soruşturma izni verilmesi gerektiği önerilmesine rağmen yetkili merci tarafından ilgililerin suç işleme kasdı olmadığı belirtilerek soruşturma izni verilmemesine karar verilmiş ise de, şüphelilerin suç işleme kasıtlarının bulunup bulunmadığının tespitinin yargı mercilerine ait olması nedeniyle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından itirazın kabulüyle,  Ulaştırma Bakanının 5.7.2006 günlü, B.11.0.TKB.0.06/535 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin Ulaştırma Bakanlığına gönderilmesine 2.11.2006  gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/733

Karar No   : 2006/982

 

Özeti : Danıştay 1. ve 2. Dairesinin bozma kararlarında belirtildiği halde illiyet bağı olanların tespiti yapılmadan ifadeleri ve savunmaları alınmadan düzenlenen fezlekeye dayalı olarak suçun zaman aşımına uğratılmasından sonra yetkili kurulca karar verildiği, sorumlu olanlar hakkında gerekli işlem yapılması için suç duyurusunda bulunulduğu, bu görevlilerin bu işlemleri yaparken soruşturmaya konu olayın zaman aşımına uğramasına sebebiyet vererek görevlerini ihmal ettikleri hakında.

 

K A R A R

            Şüpheliler    :

            1- …- İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Nefrolojisi Bilim Dalı Başkanı

            2- … -    "           Siyasal  Bilgiler Fakültesi  Öğretim Üyesi

            3- … -    "           Orman Fakültesi              "          

            4- … -    "           Fen Edebiyat Fakültesi                 "          

            5-… -     "           Hukuk Fakültesi                          "          

            6- …-     "           İktisat Fükültesi Dekanı                           

            7- … -    "           Hukuk Fakültesi   Dekanı

            8- … -    "           Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı

            9- … -    "           İletişim Fakültesi   "

            Suç :  Suçu zamanaşımına uğratmak suretiyle görevi ihmal etmek

            Suç Tarihi :  6.1.2004- 31.8.2005

            İncelenen Karar : İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 5.6.2006 günlü, 20 sayılı men-i  muhakeme kararı

            Karara İtiraz Eden : Yok

            İnceleme Nedeni: Yasa gereği  kendiliğinden

            İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 21.7.2006 günlü, 32735 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı Tetkik Hakimi Tanju Kızılkuş 'un açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi  uyarınca incelendi;

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü   :

            Dosyanın incelenmesinden, 2.7.2000 tarihinde kızamık ve bronkopnomoni ön tanısı ile Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesine yatırılan ...'ın bir süre tedavi gördükten sonra 31.8.2000 tarihinde öldüğü, babası tarafından 10.3.2003 tarihinde Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına şikayet dilekçesi verildiği, anılan Başsavcılığın 2.6.2003 günlü, Hz.No: 2003/6208, K: 2003/156 sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne gönderildiği, Rektörlükçe görevlendirilen soruşturmacı tarafından düzenlenen 12.11.2003 tarihli fezleke üzerine yetkili kurul tarafından 9.1.2004 günlü, 61 sayılı men-i muhakeme kararı verildiği, Yasa gereği Danıştaya gönderilen dosyanın incelenmesi sonucu Danıştay İkinci Dairesinin 9.4.2004 günlü, E: 2004/200, K: 2004/311 sayılı kararıyla gerçek sorumluların tespiti yapılmadan fezleke düzenlendiği belirtilerek sanıkların tesbiti ve olayın açıklığa kavuşturulabilmesi için uzman hekimlerden oluşturulacak bilirkişi incelemesi yaptırılmasının zorunlu bulunduğu gerekçesiyle yetkili kurul kararının bozularak dosyanın İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne iade edildiği, bu karar üzerine soruşturmacı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 6.11.2004 günlü fezlekeye dayalı olarak yetkili kurul tarafından 16.12.2004 günlü, 13 sayılı men-i muhakeme kararı verildiği, Yasa gereği Danıştaya gönderilen dosyanın incelenmesi sonucu Dairemizin 31.3.2005 günlü, 2005/97, K: 2005/459 sayılı kararında olayla illiyet bağı olan sanıkların tespit edilmediği, yoğun bakım ve acil servis sorumlusu öğretim üyeleri ... ile ...'ın ifadelerinin bilirkişilerce alınması ile yetinilerek buna göre fezleke düzenlendiği ve bu fezlekeye dayanılarak yetkili kurul tarafından karar verildiği belirtilerek Kurul kararının bozulduğu ve zamanaşımı da dikkate alınmak suretiyle olayla bağlantısı olan kişilerin saptanarak savunmalarının alınması, varsa tanık ifadelerine başvurulması, ...'ın tedavisi ile ilgilenen ve ismi belirtilen doktorların olayla illiyet bağının bulunup bulunmadığının belirlenerek fezleke düzenlenmesi ve yetkili kurulca yeniden karar verilmesi için dosyanın Rektörlüğe iade edildiği, soruşturmacı tarafından düzenlenen 15.6.2005 günlü fezleke üzerine yetkili kurulca Danıştay Birinci Dairesi kararında isimleri belirtilen doktorlara ulaşılamaması nedeniyle ifadelerinin alınamadığı, ancak ... ile ...'ın ifadelerine göre bu doktorların gereken tedaviyi uyguladıkları belirtilerek soruşturulan doktorların kusurlu olmadıkları gerekçesiyle 26.9.2005 günlü men-i muhakeme kararı verildiği, Yasa gereği ve şikayetçinin itirazı üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği, yapılan inceleme sonucunda;

            1- Şüphelilerin, üstlerine atılı suçun, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga TCK'nın 455 inci maddesiyle ilgili olduğu ve suçun ölüm olayının meydana geldiği 31.8.2000 tarihi itibariyle işlendiği bu nedenle dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu ölüme neden olmak suçunun anılan Kanunun 102 nci maddesine göre zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nun 7 nci maddesi uyarınca Yetkili Kurulun 26.9.2005 günlü, sayısız men-i muhakeme kararının bozulmasına ve zamanaşımı nedeniyle oybirliğiyle kovuşturmaya yer olmadığına,

            2- Dosyadaki bilgi ve belgelerden Danıştay Birinci ve İkinci Dairelerininin bozma kararlarında belirtildiği halde olayla illiyet bağı olanların tespiti yapılmadan ifadeleri ve savunmaları alınmadan düzenlenen fezlekeye dayalı olarak suçun zamanaşımına uğratılmasından sonra yetkili kurulca karar verildiği anlaşıldığından, sorumlu olanlar hakkında gerekli işlemin yapılması için oyçokluğu ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, dosyanın İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne, kararın birer örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile şikayetçiye gönderilmesine 15.12.2005 gününde karar verildiği, bu kararımız üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma No: 2006/6101,Büro No: 2006/82, Karar No: 2006/110-10 sayılı görevsizlik kararıyla "Danıştay 1. Dairesinin 15.12.2005 tarih ve 2005/1129 Esas, 2005/1506 nolu kararıyla dosyadaki bilgi ve belgelerden Danıştay 1. ve 2. Dairelerinin bozma kararlarında belirtildiği halde olayla illiyet bağı olanların tespiti yapılmadan ifadeleri ve savunmaları alınmadan düzenlenen fezlekeye dayalı olarak suçun zaman aşımına uğratılmasından sonra yetkili kurulca karar verildiği anlaşıldığından sorumlu olanlar hakkında gerekli işlemin yapılması için suç duyurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, şikayetçisi ... olan Prof. Dr. ..., Prof Dr. ... ve Doç.Dr. ... hakkındaki 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53. maddesi uyarınca yapılan soruşturmada soruşturmacının Prof.Dr. ... olduğu, ...'in düzenlediği 12.11.2003 tarihli ceza fezlekesi üzerine soruşturma komisyonunu oluşturan Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından 09.01.2004 tarih ve 61 sayılı son soruşturma raporuyla son soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararının verildiği, bu kararın Danıştay 2. Dairesinin 9.4.2004 tarih ve 2004/200 Esas, 2004/311 nolu kararıyla bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması, gerçek sanıklar tespit edilip gerekiyorsa yeniden soruşturma yapılması istenerek varsa tanık ifadelerine de başvurularak yeniden fezleke düzenlenmesi, yetkili kurulca yeniden karar verilmesi gerekçesiyle dosyanın yerine çevrilmesine kararı verildiği, bu karar üzerine soruşturmacı olan Prof. Dr. ... tarafından 06.11.2004 tarihinde fezleke düzenlendiği ve bu fezlekeden sonra soruşturma komisyonunu oluşturan Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof.Dr. ... tarafından 16.12.2004 tarih ve 13 sayılı soruşturma raporuyla son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına kararının verildiği, bu kararın Danıştay Birinci Dairesinin 31.03.2005 tarih ve 2005/97 Esas, 2005/459 nolu karar ile bozulmasına, zaman aşımı da dikkate alınmak suretiyle olayla bağlantısı olan kişilerin saptanarak savunmalarının alınması varsa tanık ifadelerine başvurulması, ...'ın tedavisi ile ilgilenen doktorlardan ..., ..., ..., ..., ...'ın olayla illiyet bağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, illiyet bağı olanların ifadelerinin alınması suretiyle fezleke düzenlenmesi, bu fezlekeye göre oluşturulacak yetkili kurulca karar verilmesi gerekçesiyle son soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararının bozulmuş olduğu, Danıştay 1. Dairesinin bu kararından sonra soruşturmacı Prof. Dr. ... tarafından 15.06.2005 tarihli ek fezlekenin düzenlenmiş olduğu, bu fezleke üzerine soruşturma komisyonunu oluşturan Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından 26.9.2005 tarihli karar ile son soruşturmanın açılmaması gerektiğine karar verilmiş olduğu, bu karar üzerine Danıştay 1. Dairesinin 15.12.2005 tarih ve 2005/1129 Esas, 2005/1506 nolu karar ile soruşturmaya konu olayın zaman aşımına uğraması nedeniyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına, dosyadaki Danıştay 1. ve 2. Dairelerinin bozma kararlarında belirtildiği halde illiyet bağı olanların tespiti yapılmadan ifadeleri ve savunmaları alınmadan düzenlenen fezlekeye dayalı olarak suçun zaman aşımına uğratılmasından sonra yetkili kurulca karar verildiği belirtilerek sorumlu olanlar hakkında gerekli işlem yapılması için suç duyurusunda bulunulduğu haklarında suç duyurusunda bulunulan yukarıda isimleri sayılan soruşturmacı ve soruşturma komisyonunu oluşturan görevlilerin bu işlemleri 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53. maddesi gereğince yapmış oldukları, bu görevlilerin bu işlemlerin yaparken soruşturmaya konu olayın zaman aşımına uğramasına sebebiyet vererek görevlerini ihmal ettikleri iddiasından dolayı yapılacak soruşturmanın 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53. maddesi gereğince yapılması gerektiğinden ve bu soruşturmayı yapmakla İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün görevli olduğunun anlaşılması nedenleriyle Cumhuriyet Başsavcılığımızın görevsizliğine karar verilerek soruşturma evrakının İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine" şeklinde karar verildiği, Savcılığın bu kararından sonra Rektörlükçe yapılan soruşturma sonucu hazırlanan fezlekeyle, haklarında soruşturma açılan kişilerin suçun zamanaşımına uğramasında herhangi bir kusurlarının, kasıt veya ihmallerinin bulunmadığı kanaatiyle son soruşturmanın açılmasına gerek olmadığı yönünde öneride bulunulduğu, Yetkili Kurulun 5.6.2006 günlü, 20 sayılı kararıyla da ilgililer hakkında men-i muhakeme kararının verildiği anlaşılmakta ise de, Danıştay 2. Dairesinin 9.4.2004 günlü, E: 2004/200, K: 2004/311 sayılı kararıyla ve yine Dairemizin 31.3.2005 günlü, E: 2005/97, K: 2005/459 sayılı kararıyla zamanaşımı hususuna da dikkat çekilerek olayla bağlantısı olan kişilerin saptanarak savunmalarının alınması, tanık ifadelerine başvurulması, hastanın tedavisiyle ilgilenen ve Dairemiz kararında ismen belirtilen doktarların olayla illiyet bağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, illiyet bağı olanların ifadelerinin alınması suretiyle fezleke düzenlenmesi için yetkili kurul kararlarının bozulmasına karşın, 2547 sayılı Yasanın 53 üncü maddesine göre üniversite öğretim elemanlarının görevleri nedeniyle bir suç işledikleri iddiasının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması görevi Rektörlükçe atanan soruşturmacı ile yine Rektörlükçe atanan yetkili kurula verilmiş olup bu görevin gereğinin de soruşturulan eylemin tüm yönleriyle araştırılması ve eylemle illiyet bağı olanların eksiksiz biçimde ortaya konulmasını sağlamak olduğu halde, zamanaşımına uğrayan suçla ilgili olarak soruşturmacı tarafından hazırlanan fezlekeler ve bu fezlekeler doğrultusunda karar veren yetkili kurullarca 1. ve 2. Dairenin ayrı ayrı kararlarıyla belirtilen hususların araştırılması ve ortaya konulmasından ısrarla kaçınıldığı, bu kararlar görmezden gelinerek eksik inceleme yapılmasına ve yetkili kurullarca Daire kararlarıyla eksik incelemeye dayalı olduğu açıkça ortaya konan fezlekeler doğrultusunda karar verilmeye devam edildiği ve bu süreç içerisinde de suçun zamanaşımına uğratıldığı bu nedenle, şüphelilerin üstlerine atılı suçu işlediklerini doğrulayacak ve haklarında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 5.6.2006 günlü, 20 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelilerin lüzum-u muhakemelerine, eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi gereğince yargılanmalarının İstanbul Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine 2.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Birinci Daire

Esas  No   : 2006/989

Karar No   : 2006/1074

 

Özeti : Üniversite tarafından yapılan soruşturmada; soruşturma komisyonunca yalnızca araştırma komisyonu başkanı sıfatıyla ve araştırma komisyonu adına … ifadesinin alındığı, diğer şüpheliler … ve … ifadesinin alınmadığı, ve bu yönüyle eksik soruşturma raporu düzenlendiği anlaşıldığından yetkili kurulun kararının bozulması hakkında.

 

K A R A R

            Şüpheliler :

            1- … - Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Rektör Yardımcısı

            2- … -                "           "           "                    Orman Fakültesi Dekanı

            3- … -                "           "           "                    Fen Bilimleri Enst.Müdürü

            Suç : Öğretim üyesi … hakkında yürüttükleri araştırmada araştırma görevlisi … tarafından hazırlanan gerçek dışı belgeyi delil kabul etmek 

            Suç Tarihi : 2005 yılı

            İncelenen Karar : Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Kurulun 22.9.2006 günlü, 2006/17sayılı men-i muhakeme kararı

            Karara İtiraz Eden : Yok

            İnceleme Nedeni : Yasa gereği kendiliğinden

            Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının tarihsiz ve 5738 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı, Tetkik Hakimi Arzu Bozkurt Şen'in  açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi; 

            Gereği Görüşülüp Düşünüldü  :

            Dosyanın incelenmesinden; öğretim üyesi …'in şüphelilerin, öğretim üyesi … hakkında araştırma komisyonu olarak hazırladıkları raporda, araştırma görevlisi … tarafından hazırlanan gerçek dışı belgeyi delil kabul ettikleri yolunda Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunması üzerine, Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığının 16.6.2006 günlü, 2006/4798 sayılı yazısı üzerine üniversite tarafından yapılan soruşturmada; soruşturma komisyonunca yalnızca araştırma komisyonu başkanı sıfatıyla ve araştırma komisyonu adına …'ın ifadesinin alındığı, diğer şüpheliler … ve … ifadesinin alınmadığı, ve bu yönüyle eksik soruşturma raporu düzenlendiği anlaşıldığından Yetkili Kurulun şüphelilerin men-i muhakemelerine ilişkin 22.9.2006 günlü, 2006/17 sayılı kararının bozulmasına sözü edilen eksiklikler tamamlanarak Yetkili Kurulca yeniden bir karar verilmesi, gerekli bildirimler yapıldıktan sonra kararın türüne göre Yasa gereği veya itiraz edilmesi halinde itiraz dilekçeleri de eklenerek incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına iadesine 21.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

 

YARGI KARARLARI

 

DANIŞTAY BAŞKANLAR KURULU KARARLARI

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Başkanlar Kurulu

Esas  No   : 2006/17

Karar No   : 2006/23

 

Özeti : Özel bir dershanede öğretmen olarak görevlendirilmek istenen davacıya, yeterlilik belgesi verilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın, kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıkları çözümlemekle görevli dairece sonuçlandırılması gerektiği hakkında.

 

            … tarafından, Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan ve Danıştay İkinci Dairesince Sekizinci Daireye gönderilen davada, Danıştay Sekizinci ve Onikinci Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi.

            Gereği görüşülüp düşünüldü:

            Üçüncü Daire Başkanı …, Birinci Daire Başkanı …, Onuncu Daire Başkanı …, Onikinci Daire Başkanı …, Dördüncü Daire Başkanı … ile İkinci Daire Başkan Vekili …'nın, "Özel öğretim kurumlarında görev yapabilmek için aranılan yeterlilik (ön izin) belgesinin verilmemesine ilişkin işlem ve bu işlemin dayanağı Talim ve Terbiye Kurulu kararının iptalini isteyen davacının, devlet memuru ya da kamu görevlisi statüsünde bir göreve atanma isteminin bulunmaması karşısında, uyuşmazlığın, kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan dava ve işler kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Konusu itibarıyla eğitim ve öğretim işlerine ilişkin olup 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve ilgili mevzuatın uygulanmasından kaynaklanan davanın görümü ve çözümü görevinin, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 32'nci maddesinin (f) bendi uyarınca öğrenci ve öğrenim işlerine ilişkin uyuşmazlıkları çözümlemekle görevli Danıştay Sekizinci Dairesine ait bulunduğundan, dosyanın anılan daireye gönderilmesi gerekmektedir." yolundaki ayrışık oylarına karşılık,

            Dava, özel bir dershanede matematik öğretmeni olarak görevlendirilmek istenen davacıya, alan bilgisi yönünden teklif edildiği branşta görevlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, yeterlilik (ön izin) belgesi verilmemesine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğünün 30/9/2004 günlü ve 27505 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Talim ve Terbiye Kurulu'nun 12/7/2004 günlü ve 119 sayılı, "Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumlarına Öğretmen Olarak Atanacakların Atamalarına Esas Olan Alanlar ile Mezun Oldukları Yüksek Öğretim Programları ve Aylık Karşılığı Okutacakları Derslere İlişkin Esaslar"ı yürürlüğe koyan kararının iptali istemiyle açılmıştır.

            2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 34/B maddesi uyarınca kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözümlemekle görevli Danıştay Onikinci Dairesinin bakacağı dava ve işler, Başkanlar Kurulunun 17/1/1995 günlü ve 1995/8 sayılı kararı ile belirlenmiş ve Onikinci Dairenin: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda düzenlenmiş olan; Devlet memurluğuna alınma, memurluğun sona ermesi, ilerleme ve yükselme, çalışma saatleri ve izin ile kamu görevlilerine ait disiplin işlerine ilişkin davalar ve 657 sayılı Kanunun yukarıda anılan konularında düzenleme yapan kamu görevlileri ile ilgili mevzuatın uygulanmasından doğan davaları çözümleyeceği kurala bağlanmıştır.

            625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 1'inci maddesinde, Bu Kanunun, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzelkişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzelkişiler tarafından açılan okul öncesi eğitim, ilköğretim, ortaöğretim kurumları ve bu düzeyde haberleşme ile öğretim yapan kuruluşlar, çeşitli kurslar, dershaneler, öğrenci etüd eğitim merkezleri, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri, biçki dikiş kursları ve benzeri kurumların kurum açma, öğretime başlama, eğitim, öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarının eğitim, öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi konularındaki hükümlerini kapsayacağı belirtilmiş, 21'inci madde de, her derece ve tipteki özel öğretim kurumlarının yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde, en az dengi resmi öğretim kurumlarına atanabilmek için gerekli nitelik ve şartları taşıyanların; resmi dengi bulunmayan özel öğretim kurumlarının yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde ise, Milli Eğitim Bakanlığınca tespit edilecek nitelik ve şartları taşıyanların görevlendirileceği öngörülmüştür. Yine aynı Kanunun 47'nci maddesinde, özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenleri hakkında, kurumun bünyesine göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un, 4357 sayılı Hususi İdarelerden Maaş Alan İlkokul Öğretmenlerinin Kadrolarına Terfi, Taltif ve Cezalandırılmalarına ve Bu Öğretmenler İçin Teşkil Edilecek Sağlık ve İçtimai Yardım Sandığı ile Yapı Sandığına ve Öğretmenlerin Alacaklarına Dair Kanunda yazılı olan ve bu kurum öğretmenlerinin özelliklerine göre uygulanabilen ödül ve ceza hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 49'uncu maddesinde ise; özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenlerinin suç işlemeleri halinde veya görevlerinden ötürü kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı Türk Ceza Kanununun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından memur sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

            Bu bağlamda, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu uyarınca, özel öğretim kurumlarında görev yapacak yönetici ve öğretmenlerin nitelik ve atama şartları, dengi resmi öğretim kurumlarında görev yapan yönetici ve öğretmenler ile eşitlenerek aynı esaslara tabi tutulmuş ve buna bağlı olarak da iptal istemine konu işlemin dayanağı Talim ve Terbiye Kurulu kararı ile öğretmen olarak atanacakların atamalarına esas olan alanlar ile mezun oldukları yükseköğretim programları itibarıyla okutacakları dersler resmi ve özel tüm eğitim kurumları için birlikte belirlenmiştir.

            İnceleme konusu olayda, özel bir dershanede matematik öğretmeni olarak görevlendirilmek istenilen davacıya, yeterlilik (ön izin) belgesi verilmemesine ilişkin işlemin, yukarıda anılan kamu görevine atama esaslarını düzenleyen mevzuat uyarınca tesis edildiği ve uyuşmazlığın da bu mevzuatın uygulanmasından kaynaklandığı tartışmasızdır.

            Buna göre, öğretmenlik mesleğine gireceklere yönelik genel düzenlemeye ve bu genel düzenlemeye bağlı olarak, davacının özel bir dershanede öğretmen olarak görevlendirilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın, kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözümlemekle görevli Danıştay dava dairesince incelenmesi  gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın görümü ve çözümü görevinin, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 34/B maddesi ile 17/1/1995 günlü ve 95/8 sayılı Danıştay Başkanlar Kurulu kararı uyarınca Onikinci Daireye ait bulunduğuna, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine 9/6/2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.  

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Başkanlar Kurulu

Esas  No   : 2006/22

Karar No   : 2006/29

 

Özeti : Özelleştirme kapsamındaki kuruluşlarda görev yapmakta iken 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kamu kurumlarına atananların, bu kuruluşlarda çalıştığı süreye ilişkin kıdem tazminatı, izin ücreti ve ikramiyeye ilişkin uyuşmazlıkların, Onbirinci Dairece çözümlenmesi gerektiği hakkında

 

            … tarafından, Sümer Holding Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne karşı açılan dava sonucunda, Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen 22/12/2004 günlü ve E:2004/860, K:2004/1685 sayılı kararın temyizen incelenmesi aşamasında, Danıştay Onbirinci ve Beşinci Daireleri arasında çıkan görev uyuşmazlığına ilişkin dosya incelendi.

            Gereği görüşülüp düşünüldü:

            Onbirinci Daire Başkanı … ile Dokuzuncu Daire Başkanı …'in, " Özelleştirme sonucu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına araştırmacı olarak atanan davacının, Sümer Holding Anonim Şirketi ve Turban Turizm Anonim Şirketinde çalıştığı süreye ilişkin kıdem tazminatı, izin ücreti ve ikramiye ödenmesi ve bu ikramiyenin maaş nakil belgesine yansıtılması yolunda yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin, özelleştirme uygulamalarından kaynaklanması ve uyuşmazlığın da 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde çözümlenecek olması nedeniyle, davanın görümü ve çözümü görevinin, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 29'uncu ve Danıştay Başkanlar Kurulunun 17/1/1995 günlü ve 1995/8 sayılı kararı uyarınca Beşinci Daireye ait bulunmaktadır." yolundaki ayrışık oylarına karşılık,

            Dava, Sümer Holding Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünde görev yapmakta iken, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükümleri uyarınca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına atanan davacının, Sümer Holding Anonim Şirketi ile Turban Turizm Anonim Şirketinde görev yaptığı süreye karşılık gelen kıdem tazminatı ile kullanmadığı izinlerinin karşılığı olan ücretin ve 2003 yılının ikinci döneminde ait ikramiyenin ödenmesi ve bu ikramiyenin maaş nakil belgesine yansıtılması istemiyle yaptığı 12/9/2003 günlü başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun  kaldığı parasal hakların ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Başkanlar Kurulunun 17/1/1995 günlü ve 1995/8 sayılı kararı ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda düzenlenmiş olan, Devlet memurluğuna alınma, memurluğun sona ermesi (özelleştirme uygulaması ile ilgili davalar hariç) ilerleme ve yükselme, sicil ve çalışma saatleri, izin ve parasal haklar konularına ilişkin davaların ve 657 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen konularında düzenleme yapan kamu görevlileri ile ilgili mevzuatın uygulanmasından doğan davaların Onikinci Dairede görülüp çözümlenmesi öngörülmüş; Danıştay Başkanlar Kurulunca verilen 6/11/2000 günlü ve 2000/28 sayılı karar ile de, Danıştay Onikinci Dairesinde görülmekte bulunan davalardan, kamu görevlilerinin parasal haklarına (Göstergeler, vekalet görevi, ikinci görev, ders görevi, mali hükümler, aylık, katsayı, vekalet aylığı, ikinci görev aylığı, ders ve konferans ücreti, fazla çalışma ücreti, temsil giderleri, parasal ödül, makam tazminatı, yabancı dil tazminatı, lojman tazminatı, ek tazminat, ek ödenek, taban ve kıdem aylığı ile bunlar dışında kalan iş sonu tazminatı ve 657 sayılı Kanunun mülga 213'üncü maddesinden sonra gelen Ek Madde ve bununla ilgili Bakanlar Kurulu Kararları ile düzenlenmiş olan zam ve tazminatlar dahil olmak üzere aynı nitelikteki tazminat ve ödemeler) ilişkin davaların görümü ve çözümü görevi Danıştay Onbirinci Dairesine devredilmiştir.

            Başkanlar Kurulunun, daireler arası iş ve dosya devrine ilişkin yukarıda anılan kararı uyarınca, parasal haklara ilişkin bir uyuşmazlığın, Beşinci Dairenin görev alanına girebilmesi için, parasal hakkın 4046 sayılı Kanunda düzenlenen parasal haklar arasında yer alması ve uyuşmazlığın da 4046 sayılı Kanun kuralları uygulanarak çözümlenmesi gerekmektedir.

            İnceleme konusu olayda uyuşmazlık, Sümer Holding Anonim Şirketinde kapsam dışı personel statüsünde Bütçe Bilanço Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlemesine Dair Kanun uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına araştırmacı olarak atanan davacının, nakilden önce Turban Turizm Anonim Şirketi ile Sümer Holding Anonim Şirketinde görev yaptığı döneme ilişkin, almaya hak kazandığını ileri sürdüğü kıdem tazminatı, izin ücreti ve ikramiyeye ilişkin parasal hakların tazminine karar verilmesi istemine ilişkin bulunmaktadır.

            4046 sayılı Kanunda, özelleştirme kapsamındaki kuruluşlarda görev yapan personele kıdem tazminatı, izin ücreti ve ikramiyenin hangi hallerde verileceği ve bunların hak sahiplerine ne şekilde ödeneceğine ilişkin kurallara yer verilmemiştir. Bu nedenle anılan talep konularının 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca değil, ilgilinin görev yaptığı dönemde tabi olduğu mevzuat ve parasal haklara ilişkin genel kurallar çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmekte, ikramiyenin maaş nakil belgesine yansıtılması yolundaki istemin ise, söz konusu ikramiyeye hak kazanılıp kazanılmadığının sonucuna bağlı bulunmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, kamu görevlilerine ait parasal haklara ilişkin mevzuatın uygulanmasından kaynaklanan davanın görümü ve çözümü görevinin, 16/11/2000 günlü ve 2000/28 sayılı Başkanlar Kurulu kararı uyarınca Onbirinci Daireye ait bulunduğuna, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine 9/6/2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU KARARLARI

 

BANKALAR VE ŞİRKETLER

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas  No: 2006/1258

Karar No: 2006/804

 

Özeti : Yargı kararları ve bu nedenle çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararı ile kıyı bankalarındaki hesapları yurt içi mevduat hesaplarına dönüştürülen hak sahiplerinin hukuki durumları, tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki hesap sahiplerinin hukuki durumları ile eşitlendiğinden bu yeni hukuki durum değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerektiği hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalılar)   : 1-Başbakanlık - ANKARA

                                                                        2-Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

                                                                         Vekili : Av. …

            Temyiz İsteminde Bulunan(Davacı)       : …

            İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.1.2006 günlü, E:2005/2031, K:2006/37 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması taraflar tarafından istenilmektedir.

            Başbakanlığın Savunmasının Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın redde ilişkin  kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Davacının  Savunmasının Özeti : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Tuncay Dündar'ın Düşüncesi : Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının 3/a-1. maddesinde yer alan kural yargı kararıyla iptal edilmiş olup, iptal kararlarının sonucu olarak muvazaalı oldukları Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından saptanan hesaplar dışında kıyı bankalarındaki hesaplarını İmar Bankasındaki mevduat hesabına dönüştürenler ile tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki mevduat sahipleri arasında fark kalmamıştır.

            Yargı kararının uygulanabilmesi amacıyla 3.8.2006 günlü, 26248 sayılı Resmi Gazete'de 2006/10727 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı yayımlanmış olup, dava konusu hesapların ödeneceği, ödemeye ilişkin usul ve esaslarda 3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararındaki maddelerin uygulanacağı öngörülmüştür.

            Bu durumda, davacıya mevduat hesabının ödenmesiyle ilgili 2006/10727 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı yargı kararının uygulanmasının gereği olup, uyuşmazlık hakkında belirtilen hususlar dikkate alınarak bir karar verilmesi gereklidir.

            Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın Bakanlar Kurulu Kararı'nın 3/a-1. bendinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, kararın davacının tazminat isteminin kabulü ile yasal faiz uygulanmasına ilişkin kısmının ise Dairesince oluşan bu yeni hukuki durumuna göre karar verilmek üzere  bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Emin Celalettin Özkan'ın Düşüncesi : Temyizen incelenerek bozulması istenilen Daire kararına konu  uyuşmazlıkta, öncelikle, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı'nın yargı kararıyla iptali üzerine mevduat karşılığının tazminat olarak davacıya ödenip ödenemiyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

            Davacının, kıyı bankasındaki hesabının, Banka'nın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasından önce, Bankanın yurt içi hesabına aktarılarak "mevduat hesabına" dönüştürüldüğü hususu; benzer konularda açılan davalarda Danıştay 13. Dairesince davacıların tazminat istemlerinin kabulü yolunda verilen kararların gerekçesini oluşturmaktadır.

            Bu haliyle, davacının kıyı bankasındaki hesabından mevduat hesabına dönüştürülen tutarın, aynı bankanın diğer mevduat sahiplerine yapılacak ödemelerde uygulanacak usule ve mevzuata tabi olacağı kuşkusuzdur.

            Davacının mevduatının da, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki tasarruf mevduatının defaten veya taksitler halinde ödenmesi ve taksitler halinde ödeme durumunda esas alınacak faiz oranlarını yasayla belirleme konusunda verilen yetki çerçevesinde çıkarılan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenmesi söz konusu olup; Anayasa Mahkemesince verilen karara paralel olarak, Danıştay 13. Dairesince dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı'nın iptal edilmiş olması. mevduat karşılığının tazminat olarak davacıya ödenmesini gerektiren bir sonuç doğurmamaktadır.

            Öte yandan, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı'nın iptal edilmesine bağlı olarak ilgililerin mevduatları karşılığının tazminat olarak ödenebileceğinin kabulü; birikimlerini tasarruf mevduatı hesabında değerlendiren  kişiler zamana yayılan bir ödeme planı çerçevesinde Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde alacaklarını tahsil ederken; kıyı bankasında açtırdıkları hesabı daha sonradan mevduat hesabına dönüştüren kişilere tazminat olarak mevduatın tamamının faiziyle birlikte ödenmesi, kişiler arasında eşitsizliğe yol açan bir uygulamanın doğmasına yol açacaktır.

            Belirtilen nedenle, temyize konu Daire kararının davacının Bakanlar Kurulu Kararı'nın 3.maddesinin (a) fıkrasının 1.bendinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bölümünün onanmasına, davacının tazminat isteminin kabulüne ilişkin bölümünün ise bozulmasına, karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davalı idarelerden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeksizin işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

            Dava, 3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29.12.2003 günlü, 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinin iptali, 10.500,00 YTL mevduat tutarının vade tarihine kadar mevduat faizi, vade tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onüçüncü Dairesi 16.1.2006 günlü, E:2005/2031, K:2006/37 sayılı kararıyla, 5021 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son paragrafında yer alan kuralla, kıyı bankalarında hesap açtıran, ancak Türkiye'deki bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten itibaren geriye doğru bir ay içinde bu hesaplardaki paraların karşılıkları muhabir banka ya da bir başka banka aracılığıyla Türkiye'deki bankada karşılıksız olarak açılan mevduat hesaplarının Fon tarafından ödenmeyeceği belirtilerek kıyı bankalarındaki hesapların Yasa kapsamı dışında bıraktığı; bu kuralın, 23.06.2005 tarih ve 25854 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 04.05.2005 tarih, E:2004/4, K:2005/25 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla, BDDK' nun bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten geriye doğru bir ay içinde kıyı bankalarındaki hesaplarında bulunan mevduatı, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankaların yurt içi kayıtlarına muhabir banka veya diğer bankalarca karşılığı nakden ödenmeksizin aktarılan mevduat sahiplerinin, söz konusu mevduatlarının Türkiye'deki muhatabı olduğu bankaya ödenip ödenmediğini takip etme zorunluluklarının bulunmadığı, muvazaalı olduğu Fon tarafından tespit edilen hesaplar için Fon'ca herhangi bir ödeme yapılmayacağı, bu konuda uyuşmazlık çıkması durumunda da konunun yargı organlarınca karara bağlanacağının kuşkusuz olduğu, bu nedenlerle, mudinin bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten geriye doğru bir ay içinde karşılığı ödenmeksizin aktarılan hesaplarının Fon'ca ödenmeyeceğinin kurala bağlanmasının hukuk devletinde kuralların sonuçlarının öngörülebilir olmasını gerektiren hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmadığı, kıyı bankalarındaki hesaplarından bankacılık işlemi yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankaların yurt içi kayıtlarına karşılığı nakden ödenmeksizin aktarılan mevduat sahipleriyle aynı bankanın diğer mevduat sahipleri arasında Fon'dan yararlanma açısından bir fark bulunmadığından, bunlar arasında muvazaalı durumlar dışında ayırım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçeleriyle, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiği; Dairenin 8.07.2005 günlü E:2005/3760, K:2005/3421 sayılı kararıyla da, 5021 sayılı Yasanın verdiği yetki uyarınca ve Yasa hükmüne koşut olarak Bakanlar Kurulunca düzenlenen dava konusu kararın 3. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde yer alan kuralın, dayanağı Yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucunda hukuki geçerliğini yitirdiği gerekçesiyle iptal edildiği gerekçesiyle davacının Bakanlar Kurulu Kararının 3/a-1. bendi yönünden karar verilmesine yer bulunmadığı; davacının kıyı bankasındaki hesabından mevduat hesabına dönüştürülen tutarın ödenmesi istemi hakkında ise; Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü tutulduğu, buna göre, idarenin hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanmış bir işlemi sonucunda bir hakkın ihlâline neden olması durumunda sorumlu tutulması hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu, davacının kıyı bankasındaki hesabının, Banka'nın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasından önce, Bankanın yurt içi hesabına aktarılarak mevduat hesabına dönüştürüldüğünün dosyada bulunan mevduat cüzdanı örneğinden anlaşılması ve bu işlemin muvazaalı olduğunun idarece kanıtlanamaması nedeniyle davacının zararının mevduat hesabındaki tutar karşılığı, iptal edilen düzenleyici işlemi tesis eden Bakanlar Kurulu'nu temsilen Başbakanlık ve yasal düzenleme uyarınca tasarruf mevduatını ödemekle yükümlü bulunan Fon tarafından tazmin edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın davacının, Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinin  iptali istemine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının tazminat isteminin kabulüyle mevduat hesabındaki  10.500,00.-YTL'nin Başbakanlık ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından davanın açıldığı 23.02.2004 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, karar vermiştir.

            Davalı idareler, 5021 sayılı Yasa'ya dayalı olarak düzenlenen Bakanlar Kurulu Kararının mevzuata uygun olduğu, bu işlemin iptalinin davacının kıyı bankasındaki hesabının mevduat tutarına dönüştürülen tutarının ödenmesi sonucunu doğurmayacağı; ayrıca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kararda hasım konumunda yer almaması gerektiği ve harçtan muaf olduğu, dolayısıyla yargı harcının kendisine yükletilemeyeceği; davacı ise faizin başlangıç tarihine davanın açıldığı tarih değil mevduatın açıldığı veya idareye başvuru yapıldığı tarihin esas alınması gerektiği savıyla kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

            Daire kararında belirtilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 8.7.2005 günlü, E:2005/3760, K:2005/3421 sayılı kararı temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca incelenmiş ve 17.11.2005 günlü, E:2005/2399, K:2005/2641 sayılı kararı ile onanmış olup, bu kararın düzeltilmesi istemi de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28.9.2006 günlü, E:2006/2216, K:2006/794 sayılı kararıyla reddedildiğinden Daire Kararının, Bakanlar Kurulu Kararının 3/a-1. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

            Davanın, davacının tazminat isteminin kabulü ile kıyı bankasındaki hesabından mevduat hesabına dönüştürülen tutarın yasal faziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin kısmına gelince;

            Anayasa'nın 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmüne yer verilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinde de idari yargı yerlerince verilen kararların uygulanma zorunluluğu belirtilmiştir.

            İdarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması, aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir.

            Olayda, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının 3/a-1. maddesinde yer alan ve İmar Bankasının Bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten geriye doğru bir ay içinde (3.6.2003 tarihi dahil) kıyı bankalarındaki hesapları Fon'ca sağlanan mevduat güvencesi kapsamına almak amacına yönelik olarak Bankanın yurt içi kayıtlarına muhabir bankaca karşılığı nakden veya Bankanın dışındaki bir başka banka aracılığıyla ödenmeksizin aktarıldığı tespit edilen hesaplar için Fon'ca herhangi bir ödeme yapılamayacağına ilişkin kuralın, Danıştay Onüçüncü Dairesince iptal edilmesi üzerine, 3.8.2006 günlü, 26248 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3.7.2006 günlü, 2006/10727 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 3.1.2004 günlü, 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında değişiklikler yapılmıştır.

            Yeni düzenlemede, yukarıda belirtilen hesapların hak sahiplerine ödeneceği belirtilmiş, ödeme usul ve esasları açıklanmıştır. 3.8.2006 günü itibariyle yürürlüğe giren 2006/10727 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile; kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, 2003/6668 sayılı Kararın 6. ve 7. maddeleri uyarınca hesaplanacak ödeme tutarları ile 8. madde uyarınca hesaplanacak faiz ödemeleri tutarları toplamının müracaatta bulunmuş hak sahiplerine 1 ay içinde ödeneceği, kalan tutarın ise yine 2003/6668 sayılı kararın 7. ve 8. maddelerinde belirlenmiş olan usul ve esaslar ile bu Kararda belirtilen esaslar çerçevesinde ödeneceği kuralı  getirilmiştir. Dolayısıyla getirilen bu düzenleme ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan iptal kararı uygulanmak suretiyle kıyı bankalarındaki hesapları yurt içi mevduat hesaplarına dönüştürülen hesap sahipleri ile anılan 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki hesap sahipleri arasındaki farkın ortadan kaldırıldığı, diğer bir ifadeyle belirtilen hesap sahiplerinin  hukuki durumlarının eşitlendiği anlaşılmaktadır.

            Bu durumda kıyı bankalarındaki hesapları yurt içi mevduat hesaplarına dönüştürülen hak sahiplerinin hukuki durumları, 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki hesap sahipleriyle yukarıda belirtilen yargı kararı uyarınca çıkarılan 2006/10727 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca eşitlenmiş olduğundan, oluşan bu yeni hukuki durum Dairesince değerlendirildikten ve bu arada ana paranın tamamının ilgilisine ödenip ödenmediği de belirlendikten sonra karar verilmesi, ayrıca göndermede bulunulan 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının öngördüğü faiz hesaplama yöntemine karşı açılmış davaların sonucunun da dikkate alınması gerektiği açıktır.

            Dairesince, davacının mevduat hesabına dönüştürülen hesap tutarının faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin istemi hakkında yeniden bir karar verileceğinden, davacının temyiz istemi ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun yargı harcının kendisine yükletilmemesi gerektiği yönündeki temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle davalı idarelerin temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine temyize konu Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.1.2006 günlü, E:2005/2031, K:2006/37 sayılı kararın karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının ONANMASINA kararın davacının mevduat hesabının tamamının def'aten tazminat olarak ödenmesine ve yasal faiz uygulanmasına ilişkin kısmın BOZULMASINA 28.9.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

ÇİFTÇİ, TARIM VE TOPRAKLANDIRMA İŞLERİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2005/1553

Karar No: 2006/729

 

Özeti : Geçici hak sahipliği listesi ile birinci incelemede hak sahibi olmayanlara ait listenin ve 20.2.2003 gününde askıya çıkartılarak 5 gün süreyle ilan edilen kesin hak sahibi olanlara ait listenin, Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliği uyarınca ilan edilerek, ilgililere bildirimin sağlanmış olması karşısında yazılı bildirimden amaçlanan "öğrenme" hususunun gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekmekte olup, bu durumda, 2577 sayılı Yasanın 7. madde hükmüne göre belirtilen dava açma süresi geçtikten sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağının bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)       : Tarım Reformu Genel Müdürlüğü

            Vekilleri                                                : Av. …

            Karşı Taraf (Davacı)                              : …

            İstemin Özeti    : Davacının Konya İli, ... İlçesi ... Kasabasında yapılan hazine arazilerinin dağıtımında ilgili yerde ikamet etmediğinden bahisle kesin hak sahibi olamadığı yönünde tesis edilen 17.10.2003 günlü, 4-2885-3892 sayılı işlemin iptali istemi ile açılan davada; Konya 2. İdare Mahkemesince verilen ve Danıştay Sekizinci Dairesinin 10.1.2005 günlü, E:2004/2278, K:2005/36 sayılı bozma kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin bulunan 28.2.2005 günlü, E:2005/299, K:2005/183 sayılı kararı davalı idare temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Pınar Kara'nın Düşüncesi : Konya 2. İdare Mahkemesinin, Danıştay Sekizinci Dairesinin 10.1.2005 günlü, E:2004/2278, K:2005/36 sayılı bozma kararına uymayarak vermiş olduğu dava konusu işlemin iptali yolundaki kararında ısrarına ilişkin bulunan 28.2.2005 günlü, E:2005/299, K:2005/183 sayılı karara yönelik temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Radiye Tiryaki'nin Düşüncesi   : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava, davacının Konya İli, ... İlçesi, ... Kasabasında yapılan hazine arazilerinin dağıtımında ilgili yerde ikamet etmediğinden bahisle kesin hak sahibi olmadığı yönünde tesis edilen 17.10.2003 günlü, 4-2885-3892 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

            Konya 2. İdare Mahkemesi 19.4.2004 günlü, E:2003/683, K:2004/429 sayılı kararıyla; 3083 sayılı Kanun ve Kanunun uygulama yönetmeliğinde belirtilen hukuki duruma göre hak sahibi olabilmek için öncelikle o yerde ikamet etme koşulunun yerine getirilmesi ve tarım dışı işlerde sigortalı işçi olunmamasının gerektiği, herhangi bir tereddütün doğması durumunda diğer hususların araştırılabileceği, bakılan davada, davacının, ... İlçesi, ... Kasabasında yapılan toprak dağıtımında hak sahibi olmadığını öğrenmesi üzerine 16.10.2003 günlü dilekçesi ile Konya Tarım Reformu Bölge Müdürlüğüne başvuruda bulunarak hak sahibi olamama nedenlerini sorduğu, bu dilekçesine verilen 17.10.2003 günlü, 3093 sayılı yazı ile toprak dağıtılacak yerde ikamet etmediğinden bahisle hak sahibi olamadığının bildirilmesi üzerine ... Kasabası ... Mahallesinde ikamet ettikleri gerekçesiyle söz konusu işlemin iptalinin istenildiği, davalı idarece, her ne kadar hak sahiplerine ilişkin kesin hak sahibi listelerinin 20.2.2003-24.2.2003 tarihlerinde askıya çıkarılmış olduğu, bu tarihlere göre davanın süresinde açılmamış olduğu iddia edilmekte ise de; davacının başvurusu öncesinde hak sahibi olamayan davacıya bu konuda herhangi bir işlemin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle davalı idarenin bu iddiasının yerinde görülmediği, dava dosyasında yer alan davalı idare savunması ile dava konusu işlemden; davacının toprak dağıtılacak yerde ikamet etmediği gerekçesiyle hak sahibi olamadığının anlaşılması üzerine yapılan 14.1.2004 tarihli ara kararı ile ... Kaymakamlığından davacının ... Kasabası ... Mahallesinde sürekli olarak ikamet edip etmediğinin tespitinin istenildiği ve yapılan tespite ilişkin olarak gönderilen 11.2.2004 günlü, 11 sayılı yazıda davacının ... Kasabası ... Mahallesinde ikamet ettiğinin bildirildiği, bu durumda; davacının ... İlçesi, ... Kasabası ... Mahallesinde ikamet ediyor olması nedeniyle toprak dağıtılacak yerde ikamet etmediğinden bahisle 2003 yılında ... Kasabasında yapılan toprak dağıtımında hak sahibi olmaması yönünde tesis edilen 17.10.2003 günlü, 3892 sayılı işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

            Anılan karar yapılan temyiz incelemesi sonucunda; Danıştay Sekizinci Dairesinin 10.1.2005 günlü, E:2004/2278, K:2005/36 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının Dava Açma Süresi başlıklı 7. maddesinde, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay ve İdare Mahkemelerinde altmış gün olduğu ve bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağının hükme bağlandığı, Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin, Hak Sahipliği Listesi başlıklı 38. maddesinde ise, "Hak sahipliği tespit komisyonunun, verilen beyanname ve belgelerin gerçeğe uygun olup olmadıklarını inceleyerek yapacağı değerlendirmeye göre geçici hak sahibi listesini hazırlayacağı ve bu listeyi onbeş gün süre ile askıya çıkartacağı, askı süresi içinde yapılan itirazların, komisyonca değerlendirilerek geçici hak sahipliği listesinde gerekli değişikliklerın yapılacağı, Genel Müdürlüğün bölgenin özelliği ve güvenliği açısından, ilgili güvenlik kuruluşlarının görüşünü alarak bu listede değişiklik yapmaya yetkili olduğu, kesinleşen listenin, mahallinde alışılmış usullerle ilan edileceği, bu ilanda, hak sahiplerinin öncelik sırası, kimliği, arazi varlığı ve III üncü sınıfa tahvil edilmiş miktarı ile verilmesi gereken arazi miktarının belirtileceği, kesinleşen listelere yapılacak itirazların dikkate alınmayacağı, ancak gerçeğe aykırı bilgi ve belgelerle hak sahibi olanların, gerçeğin anlaşılması halinde, uygulamanın hangi safhasında olursa olsun hak sahipliğinden düşürüleceği, bunların yerine hak sahipliği listesinde yer alan yedeklerin, sırasıyla getirileceği" hükmüne yer verildiği, dosyanın incelenmesinden, Konya ili, ... İlçesi, ... Kasabasında 3083 sayılı Yasa uyarınca yapılan toprak dağıtımıyla ilgili olarak Geçici Hak Sahipliği Listesi ile birinci incelemede hak sahibi olmayanlara ait listenin 15 gün süreyle ilan edilerek 10.09.2002 tarihinde askıdan indirildiği ve davacının 1. incelemede hak sahibi olmayanlar listesinin 2. sayfası ve 43. sırasında olduğu, bu listelere 76 kişi tarafından süresi içinde itiraz edilirken davacının itiraz etmediği, öte yandan kesin hak sahibi olanlara ait listelerin 20.2.2003 günü askıya çıkarılarak 5 gün süreyle ilan edildiği, bu arada davacının "köyde ikamet etmemek" ten dolayı hak sahibi olamayacakları kesinlik kazananlara ait listenin 1. sayfasının 43. sırasında yer aldığı, daha sonra 16.10.2003 tarihli dilekçesiyle hak sahibi olamama nedenin tarafına bildirilmesi istemiyle yaptığı başvuru üzerine verilen 17.10.2003 gün ve 2885-3892 sayılı dava konusu edilen yanıt üzerine 21.10.2003 tarihinde iş bu davayı açtığının anlaşıldığı, İdare Mahkemesince, davacıya hak sahibi olmadığına ilişkin bir işlem tebliğ edilmediği gerekçesiyle davanın süresinde açıldığının kabulü ile işin esasına girilerek bir karar verilmiş isede, gerek Geçici Hak Sahipliği Listesi ile 1. incelemede hak sahibi olmayanlara ait listenin ve gerekse de 20.2.2003 gününde askıya çıkartılarak 5 gün süreyle ilan edilen Kesin Hak Sahibi olanlara ait listenin yukarıda belirtilen yönetmelik uyarınca ilan edilerek ilgililere bildiriminin sağlanmış olması karşısında yazılı bildirimden amaçlanan "öğrenme" hususun gerçekleşmiş olduğunun kabulünün gerektiği, bu durumda, yukarıda anılan yasa hükmüne göre belirlenen dava açma süresi geçtikten sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmadığından, işin esasına girilerek verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, Konya 2. İdare Mahkemesi, Danıştay Sekizinci Dairesinin anılan bozma kararına uymayarak, dava konusu işlemin iptali yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Davalı idare, Konya 2. İdare Mahkemesinin 28.2.2005 günlü, E:2005/299, K:2005/183 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

            Danıştay Sekizinci Dairesinin bozma kararında belirtildiği gibi, geçici hak sahipliği listesi ile birinci incelemede hak sahibi olmayanlara ait listenin ve 20.2.2003 gününde askıya çıkartılarak 5 gün süreyle ilan edilen kesin hak sahibi olanlara ait listenin, Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliği uyarınca ilan edilerek ilgililere bildirimin sağlanmış olması karşısında yazılı bildirimden amaçlanan "öğrenme" hususunun gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekmekte olup, bu durumda, 2577 sayılı Yasanın 7. madde hükmüne göre belirtilen dava açma süresi geçtikten sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, İdare Mahkemesinin işin esasına girerek dava konusu işlemin iptali yolunda verdiği ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Konya 2. İdare Mahkemesinin 28.2.2005 günlü, E:2005/299, K:2005/183 sayılı ısrar kararının Danıştay Sekizinci Dairesinin bozma kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, 15.6.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

            3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanununun "Arazi Dağıtımı" başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında; "Tarım toprağının dağıtımından faydalanacaklar ile bunlarda aranacak şartlar ve dağıtımda gözönünde bulundurulacak sıra ve öncelikler, yönetmelikle tespit edilir." hükmüne, 25. maddesinde de; "Bu kanunda yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar ile bu Kanunun uygulanmasına dair diğer düzenlemeler, Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelik ile belirlenir" hükmüne yer verilmiştir.

            Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin "Hak sahipliği listesi" başlıklı 38. maddesinde; Hak sahipliği tespit komisyonunun, verilen beyanname ve belgelerin gerçeğe uygun olup olmadıklarını inceleyerek yapacağı değerlendirmeye göre geçici hak sahibi listesini hazırlayacağı ve bu listeyi köy veya beldede 15 gün süre ile askıya çıkartacağı, askı süresi içinde yapılan itirazların komisyonca değerlendirilerek geçici hak sahipliği listesinde gerekli değişikliklerin yapılacağı, Genel Müdürlüğün bölgenin özelliği ve güvenliği açısından, ilgili güvenlik kuruluşlarının görüşünü alarak, bu listede değişiklikler yapmaya yetkili olduğu, kesinleşen listenin, mahallinde alışılmış usullerle ilan edileceği, bu ilanda hak sahiplerinin öncelik sırası, kimliği, arazi varlığı ve III üncü sınıfa tahvil edilmiş miktarı ile verilmesi gereken arazi miktarının belirtileceği, kesinleşen listelere yapılacak itirazların dikkate alınmayacağı, ancak gerçeğe aykırı bilgi ve belgelerle hak sahibi olanların gerçeğin anlaşılması halinde, uygulamanın hangi safhasında olursa olsun hak sahipliğinden düşürüleceği" hükme bağlanmıştır.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Dava Açma Süresi başlıklı 7. maddesinde; dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay ve İdare Mahkemelerinde altmış gün olduğu, bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlacağı belirtilmiştir.

            Buna göre idari davalar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda ve özel kanunlarda gösterilen süreler içinde açılabilmekte olup, dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili, hak düşürücü bir süre olduğundan, süresinde kullanılmayan dava hakkının düşeceği ve yargı yolunun kapanacağı tabiidir.

            Dava açma hakkına süre bakımından getirilen sınırlamanın ancak kanunla olabileceği, kanun düzenlemesi dışındaki hiçbir düzenlemeyle bu konuya ilişkin kural getirilemeyeceği, dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi, Kanunun yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususlarda ise, süre konusunda açıkça atıf yapılması gerektiği şüphesizdir.

            Görüldüğü üzere, 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanununda süre konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı gibi, bu hususun yönetmeliğe bırakıldığına dair herhangi bir belirleme de bulunmamaktadır. Buna göre; yasada düzenlenmeyen ve hak düşürücü nitelikte olan süreye ilişkin hususların yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliği uyarınca ilan edilmek suretiyle ilgililere bildirimin sağlanmış olduğu gerekçesiyle davada süre aşımı bulunduğundan söz edilemeyeceği açıktır.

            Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile, dosyanın uyuşmazlığın esası incelenmek üzere Dairesine gönderilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

 

ÖZEL İDARE İŞLERİ

 

         T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/1617

Karar No: 2006/769

 

Özeti : Hırsızlık suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan İl Genel Meclisi Üyesinin seçilme yeterliliğini yitirmesi nedeniyle, İl Genel Meclisi Üyeliğinden düşürülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı hakkında.

 

            İtiraz Eden                   : …

            Karşı Taraf                    : Ordu Valiliği

            İstemin Özeti               : Danıştay Sekizinci Dairesince verilen ve Ordu İl Genel Meclisi Üyesi ...'nün üyelikten düşürülmesine ilişkin bulunan 10.4.2006 günlü, E:2006/151, K:2006/1450 sayılı karara ... itiraz etmektedir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Emin Sınmaz'ın Düşüncesi : İtirazın reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Hüseyin Yıldız'ın Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa 3622 sayılı Kanunla eklenen Ek 2 nci madde uyarınca gereği görüşüldü:

            Ordu İl Genel Meclisi üyesi ...'nün kesinleşmiş mahkumiyeti bulunduğundan seçilme yeterliliğini yitirmesi nedeniyle üyelikten düşürülmesi istemiyle İçişleri Bakanlığınca yapılan başvuru üzerine Danıştay Sekizinci Dairesince verilen ve ...'nün Ordu İl Genel Meclis üyeliğinden düşürülmesine ilişkin bulunan 10.4.2006 günlü, E:2006/151, K:2006/1450 sayılı karara ... itiraz etmektedir.

            Danıştay Sekizinci Dairesinin itiraza konu kararı ile; 4.3.2005 günlü, 25745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdaresi Kanununun "Meclis üyeliğinin sona ermesi" başlıklı 21. maddesinin son fıkrasında, il genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verileceği hükmüne yer verildiği, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun "Seçilme Yeterliliği" başlıklı 9. maddesinde, en az altı ay süre ile, o seçim çevresinde oturmuş olmak ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11. maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşının belediye başkanlığına, il genel ve belediye meclisi üyeliğine seçilebileceğinin öngörüldüğü, bu maddenin göndermede bulunduğu 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11/f-1. maddesinde, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkum olanların milletvekili seçilemeyeceklerinin hükme bağlandığı, Yasa metinlerinden anlaşılacağı üzere, verilen ceza ne olursa olsun, hırsızlık suçundan dolayı verilmiş bir mahkumiyet kararının il genel meclisi üyeliğine engel olduğu, dosyanın incelenmesinden, Mesudiye Asliye Ceza Mahkemesinin 13.09.2002 günlü, E:2002/14, K:2002/41 sayılı kararı ile ...'nün hırsızlık suçundan 94.910.400 TL. ağır para cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezanın tecil edilmediği, bu kararın Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 28.02.2005 günlü, E:2003/15586, K:2005/1927 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiğinin anlaşıldığı, bu hale göre ...' nün, il genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğini yitirdiğinden, Ordu İl Genel Meclisi Üyeliğinden düşürülmesine karar verilmiştir.

            ... hırsızlık konusu elektrik değerinin çok düşük olduğu, yeni Türk Ceza Kanununa göre herhangi bir ceza dahi verilemeyebileceği, ekonomik bir yaptırım uygulanması gerektiği iddialarıyla kararın kaldırılmasını istemektedir.

            Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve itiraz dilekçesinde öne sürülen hususların bu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, ...'nün itirazının reddine, 23.6.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

VAKIF İŞLERİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2003/887

Karar No: 2006/767

 

Özeti : Yargı kararıyla dağıtılmasına karar verilen vakfın, şubeleriyle ilgili olarak açtığı davanın reddi yolundaki daire kararının temyizi isteminin incelenmesine olanak bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan ( Davacı)     : Milli Gençlik Vakfı

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davalı)                               : Vakıflar Genel Müdürlüğü

            Vekili                                                   : Av. …

            İstemin Özeti    : Danıştay Onuncu Dairesinin 24.6.2003 günlü, E:2001/158, K:2003/2662 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Bilgin Arısan'ın Düşüncesi : Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulu Bulunan Vakıfların Yurt İçinde Şube, Temsilcilik, İrtibat Bürosu veya Birim Açması, Bunların Çalışması, Denetlenmesi ve Kapatılması ile İlgili Yönetmeliğin 26 ıncı maddesi A bendinin ve Vakıflar Genel Müdürlüğünün 16.1.2001 tarih ve 360 (2000-123)-60 sayılı işleminin iptali talebiyle açılan davayı red eden Danıştay 10 uncu Dairesi kararının temyizen incelenerek bozulması talep edilmektedir.

            Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulu Bulunan Vakıfların Yurtiçinde Şube, Temsilcilik, İrtibat Bürosu veya Benzeri Adlarla Birim Açması, Bunların Çalışması, Denetlenmesi ve Kapatılmasıyla İlgili Yönetmeliğin 26 ıncı maddesi A bendi ".faaliyetlerinde vakıf senedine, mevzuata aykırı usulsüz, işlemleri tespit edilen birimler duruma göre temelli veya geçici olarak Vakıflar Genel Müdürlüğünce kapatılabilir" hükmünü amir bulunmaktadır. Bu hükmün verdiği yetkiye istinaden davacı vakfın merkez yurtiçi şube, temsilcilik ve iktisadi işletmeleri hakkında İçişleri Bakanlığı mülkiye başmüfettişi, polis müfettişi ve Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişi tarafından müştereken yürütülen inceleme neticesinde 30.5.2000 tarih ve 107-5.3135-20 sayılı rapor tanzim edilmiş ve bu rapora istinaden adı geçen vakfın birimlerinin temelli olarak kapatılması yoluna gidilmiştir.

            Daha önce Vakıflar Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulunca tanzim edilen rapora istinaden Vakıflar Ankara Bölge Müdürlüğünce davacı vakıftan yöneticisinin azli ve vakfa kayyum tayini talep edilmiştir.

            Vakıflar Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulunca tanzim edilen bir diğer rapora istinaden Ankara Vakıflar Bölge Müdürlüğünce vakıf aleyhine vakfın dağılması, mal varlığının tespiti ile üzerine tedbir konulması, mal varlığının devri ve kayyum tayinine karar verilmiştir.

            Davacı Vakıf hakkında Ankara DGM Başsavclığınca kamu adına Ankara 2 inci Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1999/37 esasına kayıtlı olarak merkez yöneticileri hakkında açılan anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs suçuna ilişkin davada devam etmektedir.

            Dava dosyasından mevcut dava konusu işlemin tesisini gerektiren raporda davacı Milli Gençlik Vakfınca;

            1) Vakıf birimlerinin açılmasında Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait yetkinin izinsiz kullanıldığı, açık kanuni düzenlemelere rağmen izinsiz açılan birimleri yasal göstermek amacı ile resmi makamların yanıltıldığı,

            2) Vakfın örgütlenme çalışmalarında, denetimler sonucu sorunlar yaşanmaya başlanması üzerine hizmet mekanı olan okuma salonu ve kütüphanelerin, vakıf birimleri bünyesinde olması gerekirken vakıf birimlerinin bulunmadığı ilçe ve beldelerde açılarak birim gibi çalıştırıldığı bu yolla kanuna karşı örgütlenmeye devam edildiği,

            3) İzinsiz açılan temsilcilik, irtibat bürosu ve bazı birimlerine vakıfça ek hizmet mekanı, okuma salonu adları ile meşrulaştırılmaya ve ısrarlı şekilde illegal örgütlenme çabasının vakıf kurumu çatısı altında sürdürülmeye çalışıldığı,

            4) Geçici süreli kapatma işlemi üzerine yapılan tespitlerde; illerde sorumlular ve görevlerinin tayini suretiyle Medeni Kanuna aykırı şekilde örgütlenmede ısrar edildiği,

            5) Vakıfça sürdürülen örgütlenme çalışmalarında öğretimin her düzeyini hedef alan faaliyetlerle model olarak, siyasi partilerin örnek alındığı bir yapılaşmaya gidildiği, sahip olunan mekanların kanun dışı örgütlerce kullanılmasının sağlandığı, yurt içi yapılanma stratejisinin; benimsedikleri siyasi organizasyon kanalı ile iktidarı ele geçirme ve devletin siyasi kadrolarını şer'i esaslarına göre değiştirme yönünde olduğu, bu örgütlenme modeli ışığında bir kısım dökümanların bazı vakıf birimlerinde yapılan aramalarda ortaya çıktığı, bir kısım yazışmaların resmi olmadığı, bu dökümanların vakfın hukuki teşkilatlanması dışında gizlenen veya gizlenmeye çalışılan bir yapısının olduğunu gösterdiği,

            6) Vakfın gelir gider ve taşınmazlarının gizlenmeye çalışıldığı, merkez ve bir kısım illerdeki şubelere mali yardım yapıldığı,

            7) Ülke genelinde yurt işletmeciliği ve misafirhane açısından mevzuata uyulmadığı, Vakıflar Genel Müdürlüğüne bilgi verilmediği, yurt listelerinin gerçeği yansıtmadığı hususları tespit edilmektedir.

            Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün Ek-3 üncü maddesi " Şubelerin, temsilciliklerin, irtibat bürolarının veya birimlerin açılmasında, kapatılmasında ve çalışmasında gözönünde bulundurulacak esaslar Vakıflar Genel Müdürlüğünce çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir." hükmünü amirdir.

            Dava konusu yönetmelik, Vakıflar Genel Müdürlüğünün Türk Medeni Kanununun 903 sayılı Kanunla değişik 78 inci maddesinde yer alan teftiş yetkisinin, mezkur tüzüğün Ek-3 üncü maddesinde düzenlenen vakfa bağlı şube ve diğer birimler yönünden nasıl kullanılacağını tayin ve tespit etmek amacıyla çıkarılmıştır.

            Kamu yararına kullanılan teftiş yetkisinin tüzük ve yönetmeliklerle düzenlenmesi anayasal bir zorunluluk iken bu durumu özel hukuk tüzel kişiliğine aşırı bir müdahale saymak mümkün değildir. Kaldı ki kamu adına ve yararına kullanılan bir yetkinin sınırlarının mevzuatla tayin ve tespiti de kamu yararı gereğidir.

            Vakıflar Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında 227 sayılı Kanun Hükmünde Kararnanenin 2 inci maddesinin (g) bendi Vakıflar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında kanun, tüzük ve yönetmeliklere kendisine verilen diğer görev ve hizmetleri de yapmak yer almaktadır. Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar hakkında Medeni Kanunun 78 inci maddesinden doğan teftiş yetkisi aynı zamanda Vakıflar Genel Müdürlüğüne mezkür KHK'nin 2/(g) maddesi gereğince teftiş ve denetleme görevi de yüklemektedir.

            Türk Medeni Kanunun 903 sayılı Kanunla değişik 73 üncü ve devamındaki maddeler vakıf için idare uzvu dışında bir teşkilatlanmanın öngörülmediği mezkur Kanunun uygulanmasını göstermek için çıkarılan Tüzüğe 19.03.1982 tarihinde eklenen Ek-3 üncü madde ile vakıflara işlerini yürütmek için yurt içinde şube, temsilcilik. irtibat bürosu veya benzeri birim açmak imkanı da getirilmiştir.

            Açıklanan sebeplerle iptali talep edilen Yönetmeliğin 26 ıncı maddesi A bendi ile bu maddeye dayalı işlem Medeni Kanunun 903 sayılı Kanunla değişik 78 inci maddesi amir hükmüne uygun bulunduğundan davayı red eden Danıştay 10 uncu Dairesi kararı yerinde bulunduğu cihetle hukuki mesnedi bulunmayan temyiz talebinin reddi ile Danıştay 10 uncu Dairesi kararının tasdiki gerekeceği düşünülmüştür.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava; Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulu Bulunan Vakıfların Yurt İçinde Şube, Temsilcilik, İrtibat Bürosu veya Birim Açması, Bunların Çalışması, Denetlenmesi ve Kapatılması ile İlgili Yönetmeliğin 26. maddesinin (a) bendinin ve Vakıflar Genel Müdürlüğünün 16.1.2001 günlü, 360 (2000-123)-60 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onuncu Dairesinin 24.6.2003 günlü, E:2001/158, K:2003/2662 sayılı kararıyla; Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük'ün Ek 3. maddesi, Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulu Bulunan Vakıfların Yurt İçinde Şube, Temsilcilik, İrtibat Bürosu veya Benzeri Adlarla Birim Açması, Bunların Çalışması, Denetlenmesi ve Kapatılmasıyla İlgili Yönetmeliğin 26 ncı maddesi kurallarına yer verilerek, Tüzüğün Ek 3 üncü maddesi ile yurt içindeki birimlerin açılışına izin vermeye ve birimlerin açılmasında ve kapanmasında uygulanacak esasların belirlenmesi ile ilgili olarak yönetmelik çıkarmaya yetkili kılınan Vakıflar Genel Müdürlüğünün, Medeni Kanunun 78 inci maddesinin verdiği denetim yetkisini kullanarak, mevzuata aykırı faaliyetlerini saptadığı birimlerin kapatılmasında da yetkili olduğunu kurala bağlayan Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın Vakıflar Genel Müdürlüğünün 16.1.2001 günlü, 360 (2000-123)-60 sayılı işleminin iptali istemine ilişkin kısmına gelince; yukarıda da aktarıldığı üzere yönetmeliğin 26 ncı maddesine göre Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişlerince yapılan denetlemelerde iki yıl üst üste yetersiz görülen veya faaliyetlerinde vakıf senedine, mevzuata aykırı usulsüz işlemler, yolsuzluklar saptanan birimlerin duruma göre temelli veya geçici olarak kapatılabileceğinin öngörüldüğü, olayda; yapılan inceleme sonucunda, hukuki bir görünüm altında yasal olmayan bir örgütlenmenin vakıf çatısı altında bilerek ve isteyerek ısrarlı bir şekilde sürdürüldüğünün, hakkın kötüye kullanıldığının, yasayla Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilen denetim görevinin tüzük ve yönetmeliklerle somutlaşan uygulamasına karşı sistemli ve ısrarlı şekilde direnildiğinin, örgütlenmenin denetim dışında sürdürülebilmesi, örgütlerin denetim dışında tutulabilmesi için her yolun denendiğinin, dava konusu edilen işlemle izinsiz temsilcilik açan, denetim raporlarındaki ikazlara rağmen hatalı işlemlere devam eden ve hukuk dışı faaliyetlerde bulunduğu ileri sürülen vakfın şubelerinin, Vakıf ve Vakıf yöneticileri hakkında açılan davaların sonuçlanmasına kadar geçici olarak kapatılmasının istenildiğinin, aksi takdirde mülki amirlikler kanalıyla kapatılacağının duyurulduğunun, daha sonra da geçici olarak kapatılan Vakıf şube ve birimlerinin dava konusu işlemle temelli olarak kapatılmasının istenildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, söz konusu davaların açılmasına yol açan belirlemelere dayanan davalı idare tarafından, vakıf şubelerinin kapatılmasının davacı vakıftan istenilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

            Davacı, anılan kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            Temyiz aşamasında, davacı Vakfın dağıtılmasıyla ilgili olarak Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın sonucunun araştırılması gerekli görülmüş olup, buna göre, davacı Vakfın Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 3.6.2004 günlü, E:2004/189, K:2004/232 sayılı kararı ile dağıtılmasına karar verilmiş, anılan karar Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 30.11.2004 günlü, E:2004/8403, K:2004/8889 sayılı kararı ile onanmış ve karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 26.4.2005 günlü, E:2005/2784, K:2005/4284 sayılı kararı ile reddedilmiş ve Vakfın, Türk Medeni Kanununun 101. maddesinin dördüncü fıkrası ve 116. maddesinin ikinci fıkrası ile Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün 31. maddesi gereğince dağıtıldığı ve merkezi sicilden terkin edildiği anlaşılmaktadır.

            Bu durumda, davacı Vakıf yargı kararıyla dağıtıldığından, Vakfın şubeleriyle ilgili olarak açılan davanın reddi yolundaki Daire kararının temyizi isteminin incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenle, temyiz isteminin incelenmeksizin reddine, 23.6.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

 

K A R Ş I O Y

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 26/1. maddesinde, dava esnasında tarafların kişilik ve niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verileceği kuralı bulunmaktadır.

            Olayda, davacı Vakfın dağıtılması istemiyle Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava sonucunda, Vakfın dağıtılmasına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, ilgili mevzuat uyarınca da Vakfın dağıtıldığı anlaşılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davacı Vakfın tüzel kişiliğinde değişiklik meydana geldiğinden, anılan Yasa kuralı uyarınca dosyanın işlemden kaldırılması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

DÜZENLEYİCİ - GENEL İŞLEMLER

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/2712

Karar No: 2006/1173

 

Özeti : Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. nezdinde bulunan mevduatın, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenmesine ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, 6., 7., 8., 9/d ve 13. maddelerinde ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı )     : …

            Vekili                                                   : Av. …

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)       : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme

                                                                         Kurumu

                                                                        Vekili : Av. …

            Davalılar                                              : 1-Başbakanlık-ANKARA

                                                                        2-Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

                                                                        Vekili : Av. …

            İstemin Özeti : 3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6.,7.,8., 9/d ve 13. maddelerinin iptali ile 142.729,03 YTL. tutarındaki mevduatın faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 20.1.2006 günlü, E:2005/5272, K:2006/258 sayılı kararı, davacı hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ise, avukatlık ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

            Davalı İdarelerden Başbakanlığın Savunmasının Özeti : Davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Davalı İdarelerden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun Savunmalarının Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Davacının Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir

            Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının 6., 7., 8. ve 9/d maddeleri yönünden Dairesince verilen ret kararının hukuka uygun bulunduğu düşünülmektedir.

            Bakanlar Kurulu Kararının 13. maddesine gelince; bu madde olayla birlikte incelendiğinde, "mudilere ödenecek miktarlardan bu tutarların T.C. Ziraat Bankası A.Ş.'ye devredilene kadar geçen sürede doğmuş ve doğacak alacaklar"ın için faiz ödemesinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Bankanın mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı 3.7.2003'ten mevduatların Ziraat Bankasına devredildiği ve Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde öngörülen faizin uygulanmaya başladığı 19.1.2004'e kadar geçen yaklaşık 6 ay 15 günlük süre için faiz uygulanmayacağı öngörülmektedir. Oysa, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun tasarruf mevduatını ödeme yükümlülüğü, Bankanın faaliyetinin durdurulduğu 3.7.2003 tarihinde doğmuş olup, paranın satın alma gücünde meydana gelebilecek kaybın bu tarihten itibaren karşılanması gerekir.

            Açıklanan nedenle, davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Daire kararının 13. maddesiyle ilgili kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Gülen Aydınoğlu'nun Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava; 3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6.,7.,8., 9/d ve 13. maddelerinin iptali ile 142.729,03 YTL. tutarındaki mevduatın faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.1.2006 günlü, E:2005/5272, K:2006/258 sayılı kararıyla; 27.12.2003 tarih ve 25329 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan " Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bankalar Kanunu Hükümlerine İstinaden Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi hakkında Tesis Edilecek Bazı İşlemler Hakkındaki 5021 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile, "18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrası veya (5) numaralı fıkrasının (a) bendinin (aa) alt bendi uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda bulunan tasarruf mevduatı sigortası kapsamındaki tasarruf mevduatı, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenir. Mevduat tutarlarına bağlı olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanması durumunda esas alınacak faiz oranları, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden alınacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere ilişkin diğer hususlar Hazine Müsteşarlığı ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun müşterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir." hükmünün getirildiği ve bu kural uyarınca Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi (Banka) nezdinde bulunan mevduatın Fon'ca ödenmesine ilişkin esas ve usulleri düzenleyen, 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararının çıkarıldığı, kararın 5. maddesinde, tasarruf mevduatının taahhütname alınmak kaydıyla bu kararın 6. maddesinde düzenlendiği biçimde ödeneceği, 6. maddesinde, tasarruf mevduatı hesapları ile ilgili olarak kendisine ödeme yapılacak kişilerden 3.7.2003 tarihine kadar bu kararın 9.maddesinin (c) bendinde belirtilen şekilde yürütülen brüt faiz tutarı dahil olmak üzere, mevduat tutarı 10 milyar TL'yi aşmayanlara mevduatının tamamına eşit tutarda, 10 milyar TL'yi aşanlara ise 10 milyar TL tutarında hak sahipleri adına T.C.Ziraat Bankası nezdinde vadesiz mevduat hesabı açılacağı,mevduat tutarı 10 milyar TL'yi aşanların bakiye alacakları için bu kararın 7.maddesinde belirtilen vadelerde T.C.Ziraat Bankası A.Ş.nezdinde vadelerine kadar blokeli mevduat hesapları açılacağı, 7.maddesinde, 10 milyar TL'yi aşan miktarda alacağı olan hak sahiplerinin bakiye alacak tutarının 5 milyar TL'ye kadar olan kısmı için 3 ay vadeli, 5 milyar TL'den 15 milyar TL'ye kadar olan kısmı için 12 ay vadeli, 15 milyar TL'den 30 milyar TL'ye kadar olan kısmı için 18 ay vadeli, 30 milyar TL'den 60 milyar TL'ye kadar olan kısmı için 24 ay vadeli, 60 milyar TL'den 170 milyar TL'ye kadar olan kısmı için 30 ay vadeli 170 milyar TL ve üzerindeki kısım için ise 36 ay vadeli hesapların hak sahipleri adına Fon tarafından T.C. Ziraat Bankası A.Ş.nezdinde açtırılacağı, 8.maddesinde, T.C.Ziraat Bankası nezdinde bu Karar çerçevesinde açılan hesaplara Fon tarafından açıldığı tarihi izleyen iş günü valörünün uygulanacağı, söz konusu hesaplara uygulanacak faiz oranının ilgili faiz tahakkuk dönemi sonunda Devlet İstatistik Enstitüsünce en son açıklanan tüketici fiyat endeks sayısının tahakkuk dönemi başlangıç tarihinde en son açıklanan tüketici fiyat endeks sayısına bölünmesi ile bulunan oran olduğu, 9.maddesinin (c) bendinde Banka'nın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarih olan 3.7.2003 tarihi itibariyle tasarruf mevduat toplamları en yüksek beş bankaca tasarruf mevduatına uygulanan faiz oranlarının ortalaması ile Banka'nın kamuya ilân ettiği ve Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirdiği azamî faiz oranlarını aşmamak kaydıyla tasarruf mevduat hesaplarına 3.7.2003 tarihi itibariyle tahakkuk ettirilecek brüt faizlerden yasal kesintiler düşüldükten sonra kalan tutarların da bu kararla belirlenen ödeme usul ve esasları çerçevesinde ödeneceği, 9. maddenin (d) bendinde döviz hesapları ile ilgili olarak yapılacak ödemelerde Bankanın bankacılık ilemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı 3.7.2003 tarihinde geçerli olan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kurlarının esas alınacağı 13.maddesinde, mudilere ödenecek miktarlardan bu tutarların T.C. Ziraat Bankası A.Ş 'ye devredilene kadar geçen sürede doğmuş ve doğacak alacaklarından ve aktarmadan sonraki tutarların, belirlenen esas ve usullere göre yapılacak ödemelerden kaynaklanan her türlü ihtilaf ve itirazın muhatabının Banka ve iflâsına karar verilmesi halinde müflis Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. iflâs masası olduğu kurallarının yer aldığı, dava konusu Bakanlar Kurulu kararının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak ve malî piyasalarda güven ve istikrarı ve ekonomik kalkınmanın gereklerini de dikkate alarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere bankaların kuruluş, yönetim, çalışma, devir, birleşme, tasfiye ve denetlenmelerine ilişkin esasları düzenlemek olduğunun belirtildiği, bu amaç doğrultusunda da, 15/1.maddesinde, tasarruf sahiplerinin haklarını korumak için bankalardaki tasarruf mevduatının Fon tarafından sigorta edileceğinin kurala bağlandığı, yine Kanun'un 16/3.maddesinde, Fon'un yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankada mevduat sahipleri ile diğer alacaklıların haklarını korumaya yönelik önlemleri alması ve sigortalı mevduatın Fon'ca veya ilân edeceği bir banka aracılığıyla ödemesinin öngörüldüğü, 5021 sayılı Kanunda da, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankalarda ve sigorta kapsamında bulunan mevduatın Fon'ca ödeneceğinin belirtildiği, ödemenin defaten veya taksitler halinde ödenmesi ve bu durumda uygulanacak faiz oranı konusunda Bakanlar Kurulunun yetkili kılındığı, bu bağlamda 2003/6668 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, Bankada sigorta kapsamında bulunan mevduatın, belirli miktarları için vadeli ödeme planı yapıldığı ve Ziraat Bankasında bu karar çerçevesinde açılan hesaplara Fon tarafından uygulanacak faiz oranının yukarıda yazılan 8. maddede açıklandığı, sigorta kapsamındaki mevduatın ödenmesine ilişkin yasal düzenlemeler irdelendiğinde, mevduat kabul etme izni kaldırılan bir bankadaki tasarruf mevduatına, bu tarihten sonra faiz tahakkuk ettirilemeyeceği ve o bankaca mevduat sahibine açılan hesap için uygulanan faiz oranının da mevduat sigortası kapsamında bulunmadığının görüldüğü, bu durumda, İmar Bankasının mevduat kabul etme ve bankacılık faaliyetlerinde bulunma izninin kaldırıldığı tarihten sonra, yönetim ve denetimi Fon'a geçen Bankadaki sigorta kapsamında yapılacak ödemelerin taksitle yapılmasında ve bu taksit dönemi içerisinde hesap sahiplerini enflasyon karşısında korumaya yönelik faiz oranları getirilmesinde ve 3.7.2003 tarihinden geçerli T.C.Merkez Bankası döviz alış kurunun esas alınmasında 5021 sayılı Kanuna aykırılık bulunmadığı, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

            Davacı, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ise, avukatlık ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

            Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.1.2006 günlü, E:2005/5272, K:2006/258 sayılı kararının ONANMASINA, 19.10.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

            Olay tarihinde yürürlükte olması nedeniyle dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması gereken bankalara ilişkin 4389 sayılı Yasa, ayrıca halen yürürlükte bulunan 4969 sayılı Yasayı değiştiren 5021 sayılı Yasa, faaliyeti durdurulan bankalardaki tasarruf mevduatının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödeneceğini duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ifade etmiş; Fon yönetimine tasarruf mevduatını ödeme yükümlülüğü getirmiştir.

            4389 sayılı Bankalar Kanununun 15. ve 16. maddelerinde, tasarruf mevduatı hesaplarından kesilen primlerin Fon'da toplanması; faaliyeti durdurulan bankalardaki tasarruf mevduatı hesaplarının da Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödenmesi öngörülmüştür. Yasanın 15. ve geçici 2. maddelerinde de, mevduat garantisinin sınırı, uygulama usul ve esaslarının Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından, bu Kurul oluşturuluncaya kadar da Bakanlar Kurulunca saptanacağı belirtilmiştir.

            Bakanlar Kurulu, 4389 sayılı Yasanın 15. maddesinin 6 numaralı fıkrasının (a) bendi ile geçici 1. maddesinin c fıkrasına dayanarak aldığı 1.6.2000 tarih, 2000/682 sayılı kararında, 1.1.2001 tarihinden itibaren 50 milyara kadar olan tasarruf mevduatı hesaplarının sigorta kapsamında olduğunu belirlemiştir.

            3.7.2003 tarihli kararıyla İmar Bankasının mevduat toplama iznini kaldıran Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ise, yasal yetkisini kullanarak bankalardaki tasarruf mevduatı hesaplarının sınır gözetmeksizin tamamını 3.7.2003 tarihinden itibaren 5.7.2004 tarihine kadarki dönem için sigorta kapsamına almıştır.

            Ancak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarını ödeyememiş; yasal yükümlülüğünü yerine getirememiştir. Bu arada, İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarının bir bölümünün muvazaalı olabileceği yolundaki iddialar üzerine 4969 sayılı Yasa çıkarılmış; Yasanın geçici 2. maddesinde İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarının Bakanlar Kurulunca belirlenecek usul ve esaslar doğrultusunda Fon yönetimince ödenmesi yükümlülüğü tekrarlanmakla birlikte; mevduat hesaplarının varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.

            Geçen süre içinde Bakanlar Kurulunca konuya ilişkin usul ve esasların belirlenmemesi, İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarının ödenmemesi nedeniyle çıkarılan, 16.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5021 sayılı Yasa ile 4969 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinin 1. fıkrası yeniden düzenlenmiş; Fon yönetimine, faiz işletmek şartıyla mevduat hesaplarını taksitle ödeme olanağı tanınmıştır. Fakat 16.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5021 sayılı Yasa'da, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönem için mevduat hesaplarına faiz işletilip işletilemeyeceği; belirtilen dönemle ilgili Fon yönetiminin yükümlülüğünün ne şekilde yerine getirileceği konusu düzenlenmemiştir.

            Bakanlar Kurulu, 5021 sayılı Yasayı dayanak göstererek İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarından 10 milyara kadar olanların defaten, diğerlerinin taksitle ve enflasyon farkı olarak tanımlanan faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki dava konusu kararını almıştır.

            Anılan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda Fon yönetimi, İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı 10 milyarın üzerinde olanlar adına 2004 yılı Ocak ayında T.C. Ziraat Bankası'nda hesap açtırmış; bu hesaplardan, her hesabın açıldığı tarihi izleyen gün başlangıç alınıp, faiz adı altında hesaplanan enflasyon farkı da dahil edilmek suretiyle bulunan tutarlar ilgililere taksitler halinde ödenmiştir. Bakanlar Kurulu kararında öngörülmemesi nedeniyle de, mevduat tutarına göre 36 ayı bulabilen taksitlerle yapılan ödemelerde, 2004 yılı Ocak ayından önceki döneme ilişkin faiz alacakları ilgililere ödenmemiştir.

            İmar Bankasında tasarruf mevduatı bulunan davacı, tasarruf mevduatının defaten ödenmesi gerekirken dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı uygulanıp taksitlendirildiğini, faiz değil, enflasyon farkı ödenmekle yetinildiğini, böylece yasal yükümlülüğün, mevduat garantisinin gereğinin yerine getirilmediğini öne sürerek Bakanlar Kurulu Kararının 6, 7, 8, 13. maddelerinin iptalini; tasarruf mevduatının İmar Bankasının faaliyetinin durdurulduğu 3.7.2003 tarihinden itibaren mevduat faizi uygulanarak kendisine ödenmesine karar verilmesini istemektedir.

            Dava konusu uyuşmazlığın, iptali istenilen Bakanlar Kurulu Kararının çıkarıldığı tarihten önceki ve sonraki dönemi de kapsaması nedeniyle, davacının istemlerinin iki ayrı bölümde irdelenmesi gerekmektedir.

            Bakanlar Kurulunun 29.12.2003 tarihli, 2003/6668 sayılı kararının 6, 7, 8, 13. maddelerinin iptali istemi;

            Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarının ödenmesi, mevduat sigortasının doğal sonucu olarak ortaya çıkan yasal yükümlülük olup; bu yükümlülüğün, daha sonra çıkarılan bir yasayla ortadan kaldırılması veya eksiltilmesi mümkün değildir.

            Nitekim, 5021 sayılı Yasa da, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarını ödemekle yükümlü olduğunu tekrarlamış; sadece Fon yönetimine faiz işletmek şartıyla taksitle ödeme olanağı tanımıştır.

            Yasa hükmünde yer alan faiz sözcüğünün, tasarruf mevduatının belli bir vadede taksitlendirilerek ödenmesi söz konusu olduğuna göre, mevduat faizi olarak anlaşılması zorunludur. Elbette bu mevduat faizi, İmar Bankasının belirlediği mevduat faiz oranı değil, sigorta kapsamındaki mevduatın geri ödenmesinde o döneme ilişkin hesaplanacak ortalama mevduat faiz oranı olacaktır. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 3.7.2003 tarih, 1083 sayılı kararında, İmar Bankasının faaliyette bulunduğu dönem için esas alınan, mevduat toplamları en yüksek beş bankaca uygulanan faiz oranlarının ortalaması alınarak hesap edilen ortalama mevduat faizinin, 5021 sayılı Yasaya göre yapılacak taksitli ödemelerde de uygulanması gerekmektedir.

            Oysa, 5021 sayılı Yasanın açık düzenlemesine karşılık, Bakanlar Kurulunun dava konusu kararının 8. maddesinde, İmar Bankasında mevduat hesabı olanlara yapılacak taksitle ödemede, faiz adı altında enflasyon farkı ödenmesi öngörülmüştür. Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde "... söz konusu hesaplara uygulanacak faiz oranı, ilgili faiz tahakkuk dönemi sonunda Devlet İstatistik Enstitüsünce en son açıklanan Tüketici Fiyat Endeks sayısının tahakkuk dönemi başlangıç tarihinde en son açıklanan Tüketici Fiyat Endeks sayısına bölünmesi ile bulunan orandır." tanımı yapılmış, böylece ilgililere reel faiz ödenmeyip, sadece enflasyon farkı ödenmesi yoluna gidilmiştir.

            Bakanlar Kurulu Kararının anılan maddesi, 5021 sayılı Yasaya aykırı olduğu gibi; ülkemizde olmayan, hukuki dayanaktan yoksun reel faizi içermeyen bir faiz uygulamasını öngörmektedir.

            Öte yandan, 5021 sayılı Yasanın yürürlük tarihi 16.12.2003 olmasına rağmen, Bakanlar Kurulunun 8 ve 13. maddelerinde faiz uygulamasına başlangıç olarak Fon yönetimince T.C. Ziraat Bankası A.Ş. nezdinde hesap açma tarihini izleyen iş günü valörünün uygulanacağı, bu tarihten öncesi için Fon yönetiminin sorumlu sayılmayacağı şeklinde, dayanak alınan yasaya aykırı düzenlemeler yapılmış; Fon yönetiminin yasal yükümlülüğünün Bakanlar Kurulu Kararı ile eksiltilmesi yoluna gidilmiştir.

            Bu haliyle, İmar Bankasındaki mevduat hesaplarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının taksitlendirmeye ilişkin 6. ve 7. maddeleri yasaya uygun olmakla birlikte; 8. ve 13. maddeleri 5021 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemeyle bağdaşmamaktadır.

            Davacının İmar Bankasındaki tasarruf mevduatının, 3.7.2003 tarihi itibariyle işletilecek mevduat faiziyle birlikte ödenmesi istemi;

            Yasal yükümlülüğün yerine getirilmemesi, herkes için olduğu gibi, idarenin de hukuki sorumluluğunu gerektirir. Yasadan doğan ödeme yükümlülüğünü makul sayılabilecek süre içinde yerine getirmeyen, temerrüde düşen idarenin hizmeti kusurlu işlettiğinin kabulü zorunlu olup; uğranılan zararın hizmet kusuru bulunan idarece tazmini gerektiği açıktır.

            Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarını ödeme yükümlülüğü, adı geçen Bankanın faaliyetinin durdurulduğu 3.7.2003 tarihinde doğmuştur. Fon yönetimi ise, Danıştay içtihatlarıyla idarenin işlem tesisi için makul süre kabul edilen altmış günlük süre içinde yasal yükümlülüğünü yerine getirmemiş; mevduat hesaplarını defaten ödemesi gerekirken, altmış günlük sürenin dolduğu 2.9.2003 tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür.

            5021 sayılı Yasa, Fon yönetimine ödeme kolaylığı, faiz ödemek şartıyla taksitlendirerek ödeme olanağı sağlamış ise de; anılan Yasa, Fon yönetiminin 3.7.2003 tarihinde doğan ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamış veya eksiltmemiştir. 5021 sayılı Yasanın, Fon yönetiminin bu yasanın yürürlüğünden önceki dönemi düzenlememiş olması da, davalı idarenin belirtilen döneme ilişkin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

            Bu itibarla, hakkında herhangi bir şüphe veya muvazaa iddiası olmayan İmar Bankasındaki tasarruf mevduatı hesaplarının makul süre içinde ödenmesine olanak sağlamayan, ödeme usul ve esaslarını belirlemeyen, temerrüde düşen davalı idarelerin üstlendikleri hizmeti kusurlu işlettiklerinin kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, olayda Başbakanlık ve Fon yönetiminin, hizmet kusuru nedeniyle hukuki sorumlulukları bulunmaktadır. Davalı idarelerin temerrüt tarihinden itibaren mevduat sigorta mevzuatına göre hesaplanacak ortalama mevduat faizini ilgililere ödemek suretiyle hukuki sorumluluklarını yerine getirmeleri mümkündür. İlgililere ödenecek mevduat faizi, mevduat sigorta mevzuatı doğrultusunda, mevduat toplamları en yüksek beş bankanın uyguladıkları faiz oranlarının ortalaması alınarak belirlenecek ortalama mevduat faizi olacaktır.

            Açıklanan nedenlerle, Bakanlar Kurulu Kararının 8 ve 13. maddelerinin iptali, davacının mevduatına temerrüt tarihinden sonrası için mevduat faizi işletilmesi gerektiğinden, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü; Daire kararının, davacının hukuken yerinde görülen istemlerine yönelik bölümünün bozulması oyu ile aksi yoldaki karara katılmıyoruz.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2005/2941

Karar No: 2006/748

 

Özeti : -Hiperbarik oksijen tedavisi yöntemi uygulanan özel sağlık kuruluşunda; Tababet Uzmanlık Tüzüğüne uygun şekilde "basınç odası kullanılarak hiperbarik oksijen tedavisi" yapma konusunda uzmanlık eğitimi almış olan doktorların bu tedaviyi yapacağı,

   - 1219 sayılı Kanun uyarınca mesleğini serbest olarak icra eden "hekimlerin" ilgili mevzuat kapsamında sağlık kuruluşu "açmasını" yasaklayan bir düzenleme bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)       : Sağlık Bakanlığı ANKARA

            Karşı Taraf (Davacılar )                         : 1-Sualtı ve Hiperbarik Tıp Derneği

                                                                        2- …

                                                                        3- …

                                                                        4- …

                                                                        8- …

                                                                        11- ….

            Vekilleri                                                : Av. …

            İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2005 günlü, E:2001/5313, K:2005/656 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Yakup Bal'ın Düşüncesi : Temyize konu kararın kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Ekrem Atıcı'nın Düşüncesi :Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül etmiş olduğu anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkındaki talebi görüşülmeksizin dosya incelendi, gereği görüşüldü:

            Dava, 1.8.2001 günlü, 24480 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik"in iptali istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2005 günlü, E:2001/5313, K:2005/656 sayılı kararıyla; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 8, 9. ncu maddelerinden bahisle, anılan Kanun hükümleri gereğince yayımlanan ve davanın açılması sırasında yürürlükte bulunan Tababet Uzmanlık Tüzüğü'nün 1 inci maddesinde, Türkiye'de tababet dallarında uzman olmak ve uzmanlık belgesi almanın bu Tüzük hükümlerine tabi olduğu, "Uzmanlık yetkisi" başlıklı 30 uncu maddesinde, "Uzmanlık belgesi alan tabip ve diş tabipleri, kamu ve özel sektöre ait klinik, enstitü, laboratuvar veya diğer sağlık kurumlarında uzmanlıkları ile ilgili tıbbi faaliyette bulunmak ve mesleklerini serbest olarak uygulamak yetkisine sahiptirler..." hükmüne yer verildiği, anılan Tüzüğün Eki Çizelgenin 25 inci sırasında Hava ve Uzay Hekimliği, 26 ıncı sırasında Deniz ve Sualtı Hekimliğinin ana uzmanlık dalları olarak sayıldığı, uzmanlık eğitimlerinin 2 yıl olduğu, halk sağlığı uzmanları için bu sürenin 1 yıl olduğunun belirtildiği, bu davanın açılmasından sonra yeniden hazırlanan ve 19.6.2002 günlü ve 24790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün eki listenin 34. sırasında da "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp" adıyla 4 yıl süreli tıpta uzmanlık dalının ihdas edildiğinin görüldüğü, yukarıda belirtilen Kanun ve Tüzük hükümleri birlikte incelendiğinde; genel tıp lisans eğitimi ile yapılabilecek tıbbi faaliyet ve yardım konusu dışındaki özel ihtisası gerektiren tıbbi faaliyette bulunabilmek için mutlaka o konuda "ihtisas vesikasına" sahip olmak gerektiği sonucuna varıldığı, belirtilen nedenle, Tababet Uzmanlık Tüzüğüne uygun şekilde "basınç odası kullanılarak hiperbarik oksijen tedavisi" yapma konusunda uzmanlık eğitimi almış olan doktorlar dışında uzmanlık eğitimi olmayan veya başka dalda uzman olan bir hekime belli süreli kurs eğitimi sonucu bu tedaviyi yapma yetkisinin tanınmasının, 1219 sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine aykırı bulunduğu, bu durumda, basınç odası kullanılarak hiperbarik oksijen tedavisi yapma görevini, kurs eğitimi sonucu sertifika alan hekimlerin de yapmasına olanak sağlayan, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (i) bendinde, 6. maddesindeki "hekim" sözcüğünde, 8. maddesinin 2. fıkrasındaki, 9. maddesinin 1. fıkrasındaki, 10. maddesinin 1. fıkrası ile (a) ve (b) bentlerindeki, 26.ve 36. maddelerindeki "sertifikalı hekim" ibaresinde anılan mevzuata uyarlık bulunmadığı, 7.11.2002 günlü, 24929 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile dava konusu yönetmeliğin 5. maddesi ile 7. maddesinin (f) bendi değiştirilmiş bulunduğundan davanın, değiştirilen yönetmelik maddelerine yönelik kısmının konusunun kalmadığı, dava konusu yönetmeliğin diğer kısımlarında ise hukuka aykırılık saptanmadığı gerekçesiyle dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (i) bendinin, 6. maddesindeki "hekim" sözcüğünün, 8. maddesinin 2. fıkrasında, 9. maddesinin 1. fıkrasında, 10. maddesinin 1. fıkrası ile (a) ve (b) bentlerinde 26. ve 36. maddelerinde yer alan "sertifikalı hekim" ibaresinin iptaline, sonradan değiştirilen yönetmelik maddeleri yönünden davanın konusu kalmadığından davanın bu maddelere yönelik kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına; diğer maddeler yönünden ise davanın reddine karar vermiştir.

            Davalı idare, anılan kararın iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

            Temyize konu kararın, dava konusu yönetmeliğin 4. maddesinin (i) bendinin, 8. maddesinin 2. fıkrasında, 9. maddesinin 1. fıkrasında, 10. maddesinin 1. fıkrası ile (a) ve (b) bentlerinde, 26 ve 36. maddelerinde yer alan "Sertifikalı hekim" ibaresinin iptaline ilişkin kısmında bozmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

            Kararın, dava konusu yönetmeliğin 6. maddesindeki "hekim" sözcüğünün iptaline ilişkin kısmına gelince;

            Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesi "Sağlık Kuruluşu Açmaya Yetkili Kişiler" başlığını taşımakta ve yönetmelikte belirtilen sağlık kuruluşlarını Kanun uyarınca mesleğini serbest icra eden hekim veya uzman hekimler ile özel hastaneler mevzuatına göre ruhsatlandırılmış özel hastaneler, ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının açabileceği öngörülmektedir.

            Aynı yönetmelikte sağlık kuruluşu; Hiperbarik oksijen tedavi yönteminin uygulandığı özel sağlık kuruluşları şeklinde, "Hekim" ise 1219 sayılı Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip tabipler şeklinde tanımlanmaktadır.

            Öte yandan 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 1. maddesinde, devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtlarının "hususi hastaneler"den sayılacağı, 3. maddesinde hususi hastanelerin Sağlık Bakanlığının izni ile açılacağı, bu iznin verilmesi için şahıslara ait hastanelerin mesul müdürleri ve diğer hastanelerinde bağlı oldukları teşekküllerin yetkilileri tarafından valiliğe dilekçe verileceği öngörülmüştür.

            3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3 ncü maddesi ile 9 ncu maddesinin (c) bendine, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43 ncü maddesine dayanılarak çıkartılan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin kapsamına devlete, il özel idarelerine, belediyelere, üniversitelere ve diğer kamu tüzel kişilerine ait hastaneler hariç olmak üzere; gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait hastaneler alınmış olup, 4. maddesinde "Özel hastane"; Yönetmelik kapsamına giren gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerine ait olup, ayakta ve yatarak muayene, tahlil, tetkik, tıbbi müdahale, ameliyat, tıbbi bakım ve diğer tedavi hizmetleri verilen ve an az on yatak kapasitesi olan tedavi kuruluşları şeklinde tanımlanmıştır. Aynı yönetmeliğin 5. maddesinde özel hastaneler, faaliyet alanlarına, hizmet birimlerine, yatak kapasitelerine, teknolojik donanımlarına ve hizmet verilen uzmanlık dallarının nitelik ve sayısına göre, genel hastaneler ve özel dal hastaneleri olarak ikiye ayrılmış ve 7. maddesinde özel dal hastaneleri; belirli bir yaş ve cins grubu hastalar ile belirli bir hastalığa tutulanlara veya bir organ ve organ grubu hastalarına yönelik hizmet vermek üzere, hastanenin ana faaliyetleri ile ilgili uzmanlık dallarından her birinde kadrolu en az iki uzman tabip ile bu uzmanlık dalının gerektirdiği diğer uzmanlık dalları için en az bir kadrolu uzman tabip çalıştıran ... tam gün faaliyet gösteren en az on yatak kapasitesi olan özel hastaneler şeklinde belirtilmiş, 13. maddesinde özel hastanelerin, bakanlığın izni ile açılıp ruhsatlandırılacağı, (e) fıkrasında özel hastane bir şirket tarafından açılacak ise, sermaye durumunu ve şirket ortaklarını gösteren ticaret sicil gazetesinin aslı veya noter tasdikli örneğinin dilekçeye ekli başvuru dosyasında bulunacağı, 16. maddesinde özel dal hastanelerinin mesul müdürlerinin, hastanenin ana faaliyet alanı ile ilgili uzmanlık dalından bir uzman tabip olmasının şart olduğu öngörülmüştür.

            Yine, 1219 sayılı Kanun, 3359 sayılı Kanunun 9/c maddesi ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesine dayanılarak hazırlanan "Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin" kapsamına ayakta teşhis ve tedavi hizmeti yapılan özel sağlık kuruluşları alınmıştır. Yönetmeliğin 5. maddesinde yönetmelik kapsamında bulunan sağlık kuruluşları; merkezler, poliklinikler ve muayenehaneler olmak üzere üçe ayrılmış, 6. maddesinde "merkezler"; tıp merkezleri, özel dal merkezleri ve teşhis merkezleri olmak üzere yine üçe ayrılmış, (b) fıkrasında özel dal merkezi; belirli bir yaş ve cins grubu hastalar ile belirli bir hastalığa tabi tutulanlara veya bir organ veya grubu hastalara yönelik hizmet vermek üzere, biri kadrolu olmak kaydıyla ilgili uzmanlık dalında en az iki uzman hekim çalıştıran ... özel sağlık kuruluşları şeklinde tanımlanmış, 9. maddesinde ise 6 ncı ve 7 nci maddelerde belirtilen sağlık kuruluşlarının; Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip serbest çalışan hekimler ile ... ayrıca ortaklarının tamamı hekim veya uzman hekimlerin bulunduğu şirketler, ... tarafından açılabileceği ve işletilebileceği, 27. maddesinde özel dal merkezlerinin, uygunluk belgelerinde belirtilen tıp dallarında düzenli ve sürekli olarak faaliyet göstermek zorunda olduğu, özel dal merkezlerinde kadrolu hekimin çalışma saatlerinin resmi çalışma günlerinde valiliklerce belirlenen resmi mesai ile uyumlu olacağı öngörülmüştür.

            Yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; Hususi Hastaneler Kanunu ile Özel Hastaneler Yönetmeliği kapsamında açılacak hastanelerin hekim olmayan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri tarafından da açılabileceği, özel dal hastanelerinin ana faaliyetleri ile ilgili uzmanlık dallarından herbirinde kadrolu en az iki uzman tabip çalıştırılması, mesul müdürlerinin de, hastanenin ana faaliyet alanıyla ilgili uzmanlık dalında bir uzman olması gerektiği, öte yandan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında açılacak ayakta teşhis ve tedavi merkezlerinin ise, 1219 sayılı Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip serbest çalışan "hekimler" ile ayrıca "ortaklıklarının tamamı hekim veya uzman hekim" olan şirketler tarafından açılabileceği, yine anılan yönetmelik kapsamında açılacak özel dal merkezinde biri kadrolu olmak üzere ilgili uzmanlık dalında en az iki uzman hekimin çalıştırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

            Bu durumda, gerek Hususi Hastaneler Kanunu, gerek Özel Hastaneler Yönetmeliği, gerekse Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte, 1219 sayılı Kanun uyarınca mesleğini serbest olarak icra eden "hekimlerin" belirtilen mevzuat kapsamında sağlık kuruluşu "açmasını" yasaklayan bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, sağlık kuruluşu açmaya yetkili kişileri düzenleyen dava konusu yönetmeliğin 6. ncı maddesindeki "hekim" ibaresinin iptalinde hukuki isabet görülmemiştir. Dairece yönetmeliğin 4/i maddesinde yer alan "sertifikalı hekim" tanımının, yine 8. maddenin 2. fıkrasında, 9. maddenin 1. fıkrasında, 10.maddenin 1. fıkrası ile (a) ve (b) bentlerinde, 26 ve 36. maddelerinde yer alan "sertifikalı hekim" ibarelerinin iptal edilmiş olması karşısında, açılacak hiperbarik oksijen tedavisi yöntemi uygulanan özel sağlık kuruluşunda; Tababet Uzmanlık Tüzüğüne uygun şekilde "basınç odası kullanılarak hiperbarik oksijen tedavisi" yapma konusunda uzmanlık eğitimi almış olan doktorların bu tedaviyi yapacağı açıktır.

            Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2005 günlü, E:2001/5313, K:2005/656 sayılı kararının, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (i) bendinin, 8. maddesinin 2. fıkrasında, 9. maddesinin 1. fıkrasında, 10. maddenin 1. fıkrası ile (a) ve (b) bentlerinde, 26 ve 36. maddelerinde yer alan "sertifikalı hekim" ibaresinin iptaline ilişkin kısmının ONANMASINA, 6. maddesindeki "hekim" sözcüğünün iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA 16.6.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2005/1846

Karar No: 2006/746

 

Özeti : T.C. Merkez Bankasının, 3046 sayılı Kanun kapsamında Devlet Bakanlığının "ilgili kuruluşu" şeklinde nitelendirilmesine hukuken imkan bulunmadığı, Banka Meclisinin 1211 sayılı Kanunun 22. maddesinin (k) bendi ve 32. maddesi uyarınca Bankanın idare, teşkilat ve hizmetleri ile personeline ilişkin düzenlemeleri yürürlüğe koyma konusunda yetkili olduğu ve bu yetkiye dayanarak gelişen hizmet koşullarına göre yeni teşkilatlanmaya gidebileceği hakkında.

 

            Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacılar) :

                                                1-... 2-... 3-... 4-… 5-... 6-... 7-... 8-... 9-... 10-... 11-...

                                               12-… 13-... 14-...15-... 16-... 17-… 18-...19-… 20-… 21...

                                               22-.. . 23-… 24-… 25-… 26-… 27-… 28-… 29-… 30-… 31-

            Vekilleri                        : Av. …

            Karşı Taraf (Davalı)       : Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Ulus/ANKARA

            Vekilleri                        : Av. …

            İstemin Özeti               : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen ve Danıştay Beşinci Dairesinin 24.11.2004 günlü, E:2003/570, K:2004/4653 sayılı kararının bozulmasına ilişkin bulunan 10.3.2005 günlü, E:2005/74, K:2005/68 sayılı karara karşı, davacılar kararın düzeltilmesi isteminde bulunmaktadırlar.

            Savunmanın Özeti        : Yerinde olmadığı ileri sürülen karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Yakup Bal'ın Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Kemal Bilecen'in Düşüncesi     : Karar düzeltilme dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre, istemin kabulü ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10.3.2005 günlü, E:2005/74, K:2005/68 sayılı Bozma kararının kaldırılarak Danıştay Beşinci Dairesinin 24.11.2004 günlü, E:2003/570, K:2004/4653 sayılı kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca davacıların karar düzeltme istemi kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10.3.2005 günlü, E:2005/74, K:2005/68 sayılı kararı kaldırılarak gereği görüşüldü:

            Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Teftiş Kurulunda görevli bulunan davacılar; Banka Meclisinin 24.12.2002 tarihli toplantısında alınan kararla onaylanarak yürürlüğe konulan T.C. Merkez Bankası İç Denetim Yönetmeliğinin iptali istemiyle dava açmışlardır.

            Danıştay Beşinci Dairesinin 24.11.2004 günlü, E:2003/570, K:2004/4653 sayılı kararıyla;1211 sayılı T.C. Merkez Bankası Kanununda, Banka Meclisine tanınan teşkilatı düzenleme yetkisinin, Bankanın kamu kurumu ve ilgili kuruluş olması nedeniyle Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki 3046 sayılı Kanunla sınırlı olup; iki yasal düzenlemenin birlikte uygulanmasının zorunlu olduğu, anılan iki yasal düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, bir kamu kurumu ve ilgili kuruluş olan Bankanın teşkilatını düzenleyen Kanun hükümlerinin yasallık ilkesine aykırı bulunmadığı, davacıların Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olmadığı sonucuna varıldığı; ayrıca davalı idarenin davacıların dava konusu yönetmelikle menfaat ilgisi olmadığı yolundaki iddiasının yerinde görülmediği; diğer yandan davacılardan ...'in davadan feragat etmesi nedeniyle bu kişi yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı; Türkiye'de banknot ihracı imtiyazına münhasıran sahip, temel amacı ülkemizde fiyat istikrarını sağlamak olan, sermayesindeki Hazine payının yüzde ellibirden aşağı düşmeyeceği yasayla hükme bağlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına, 1211 sayılı Kanunla verilen işlevin doğal sonucu olarak özel hukuki statü tanınıp, karma bir hukuki rejime tabi tutulmasının, yasayla para politikasını belirleyip, uygulama yetkisi verilen, hükümetin mali ve ekonomik müşaviri ve haznedarı olarak tanımlanan Bankayı özel hukuk tüzel kişisine dönüştürmeyeceği ve Bankanın kamu kurumu niteliğini ortadan kaldırmayacağı, kamu iktisadi teşebbüslerinin denetim esaslarını düzenleyen 3346 sayılı Kanunun da, milli bütçenin incelenmesi yoluyla TBMM'nce denetlenmesini öngördüğü Bankanın, kamu kurumu niteliğini vurguladığı, esasen sermayesinin yarısından fazlası Hazineye ait olup, karını Hazineye aktaran, para otoritesi olarak örgütlenen Bankanın, özel hukuk tüzel kişisi olarak tanımlanmasına olanak olmayıp, kamu kurumu olarak kabulü gerektiği, T.C. Merkez Bankasının, kamu kurumu olması nedeniyle 3046 sayılı Kanuna göre Devlet Bakanlığının ilgili kuruluşu olduğu, dolayısıyla Bankanın, sadece 1211 sayılı Kanun ile değil, aynı zamanda 3046 sayılı Kanunda ilgili kuruluşların teşkilatını düzenleyen kurallar uygulanarak teşkilatlanmasının mümkün olduğu, bir başka deyişle Banka Meclisinin, Bankanın özel statüsü gereği 1211 sayılı Kanunun 22/k (kararda sehven 22/c yazılmıştır.) maddesiyle tanınan düzenleme yetkisini, 3046 sayılı Kanunda yer alan ilgili kuruluşlar hakkındaki kurallar ve sınırlar içinde kullanabileceği, Bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarını düzenleyen 3046 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde "ilgili kuruluşlarda hizmet özelliklerine göre hangi danışma, denetim ve yardımcı birimlerin kurulacağı, bu kuruluşların kuruluş kanunu veya statülerinde belirlenir." hükmüne yer verildiği, aynı Kanunun 33 üncü maddesinde ise, "Bakanlık bağlı ve ilgili kuruluşlarındaki danışma, denetim ve yardımcı birimlerin görevleri bakanlık merkez teşkilatındaki benzer birimlerin görevleri esas alınarak kanunla düzenlenir." kuralına yer verilerek, ilgili kuruluşların danışma ve denetim birimleri ile yardımcı birimlerinin merkezdeki benzerleriyle sınırlı tutulduğu, 3046 sayılı Kanunda danışma, denetim ve yardımcı birimlerin, Teftiş Kurulu Başkanlığı, APK Kurulu Başkanlığı, Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği, Personel Genel Müdürlüğü, Eğitim Daire Başkanlığı, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Savunma Sekreterliği, Özel Kalem Müdürlüğü şeklinde sayıldığı ve iç denetim birimine yer verilmediği, Anayasanın 123 ve 128 nci maddeleri karşısında, kamu kurumlarında yasayla belirlenmeyen teşkilatlanmaya gidilemeyeceği, bu itibarla T.C. Merkez Bankası Banka Meclisinin, 3046 sayılı Kanunda ilgili kuruluşlarda yer alacak danışma, denetleme ve yardımcı birimlerin sınırlandırılması, iç denetime yer verilmemesi, 1211 sayılı Kanunda da iç denetimin yer almaması karşısında, iç denetim genel müdürlüğü kurmaya yetkili bulunmadığı, öte yandan Resmi Gazetede Yayımlanacak Yönetmeliklere İlişkin 3011 sayılı Kanunun 1.maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan..." yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı hükme bağlandığından, kamu kurumu olan Bankanın yetki ve görev alanına ait hükümlerine ilişkin ve kamu personeli olan Banka memurlarına ait genel hükümleri kapsayan davaya konu Yönetmeliğin de Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği, 1211 sayılı Kanunun "Türk Parasının İstikrarını Korumaya İlişkin Görev ve Yetkiler Bölümünde" yer alan, "İlan Edilecek Hususlar" başlıklı 39. maddesinde Resmi Gazete'de ilan edilecek bazı kararlara yer verilmişse de; söz konusu düzenlemenin Türk parasının istikrarını korumaya ilişkin olarak alınan kararlardan hangilerinin Resmi Gazete'de yayımlanacağına ilişkin kuralları içerdiği, burada sayılmayan düzenlemelerin Resmi Gazete'de yayımlanmayacağı yönünde 3011 sayılı Kanunun anılan kurallarına istisna getiren bir düzenleme olmadığı, dolayısıyla dava konusu yönetmeliğin, 3011 sayılı Kanuna göre Resmi Gazete'de yayımlanmaması nedeniyle şekil yönünden de hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle davacılardan ... yönünden karar verilmesine yer bulunmadığına, dava konusu Merkez Bankası İç Denetim Yönetmeliğinin yetki ve şekil yönünden iptaline hükmedilmiştir.

            Daire kararının; T.C. Merkez Bankası Banka Meclisinin, 3046 sayılı Kanunda ilgili kuruluşlarda yer alacak danışma, denetleme ve yardımcı birimlerin sınırlandırılması, İç denetime yer verilmemesi, 1211 sayılı Kanunda da iç denetimin yer almaması karşısında, iç denetim genel müdürlüğü kurmaya yetkili bulunmadığına ilişkin iptal gerekçesi yeniden incelendiğinde;

            Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, 26.1.1970 günlü, 13409 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 1211 sayılı Kanun ile, Türkiye'de banknot ihracı imtiyazına münhasıran sahip ve bu Kanunda yazılı görev ve yetkileri haiz olmak üzere anonim şirket olarak kurulmuş ve Kanunun 1. maddesinde, Bankanın bu Kanunda açıklık bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.

            1211 sayılı Kanunun 4651 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik 4. maddesinde, Bankanın temel görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, temel amacı fiyat istikrarını sağlamak olan Bankanın, fiyat istikrarını sağlamak için uygulayacağı para politikasını ve kullanacağı para politikası araçlarını doğrudan kendisinin belirleyeceği öngörülmüştür. Temel görevleri arasında; açık piyasa işlemleri yapmak, Hükümetle birlikte Türk Lirasının iç ve dış değerini korumak için gerekli tedbirleri almak, bankaların ve uygun görülecek diğer mali kurumların yükümlülüklerini esas alarak zorunlu karşılıklar ve umumi disponibilite ile ilgili usul ve esasları belirlemek, reeskont ve avans işlemleri yapmak, ülke altın ve döviz rezervlerini yönetmek, Türk Lirasının hacim ve tedavülünü düzenlemek, para ve döviz piyasaları ile ilgili düzenleyici tedbirleri almak gibi görevleri bulunan Bankanın, banknot ihracı, Hükümetle birlikte enflasyon hedefi tespiti gibi yetkileri bulunmaktadır. Ayrıca Banka, Hükümetin mali ve ekonomik müşaviri, mali ajanı ve haznedarı durumunda olup, Bankanın Hükümet ile ilişkisi Başbakan aracılığıyla sağlanmaktadır.

            Kanunun anılan 4. maddesinde; Bankanın, bu Kanunla ve mevzuatla kendisine verilen yetki ve görevlerle ilgili olarak "düzenlemeler yapmaya" ve bunları "uygulamaya", bunlara uygun hareket edilip edilmediğini ve kendisine gönderilen bilgilerin doğru olup olmadığını "denetlemeye" görevli ve yetkili olduğu ayrıca belirtilmiş ve Bankanın, bu Kanun ile kendisine verilen görev ve yetkileri, kendi sorumluluğu altında "bağımsız" olarak yerine getireceği ve kullanacağı kurala bağlanmıştır.

            Diğer yandan, Bankanın sermayesi 1211 sayılı Kanunda belirlenmiş ve 8. maddede (A) sınıfı hisse senetlerinin tamamının Hazineye ait olduğu, Hazinenin hissesinin, sermayenin yüzde elli birinden aşağı düşemeyeceği öngörülmüştür.

            1211 sayılı Kanunun 13. maddesinde; Bankanın organları Genel Kurul, Banka Meclisi, Para Politikası Kurulu, Başkanlık, Yönetim Komitesi olarak belirlenmiş; Banka Meclisinin görev ve yetkilerinin sayıldığı 22. maddenin (k) bendinde; Banka Meclisinin, Bankanın idare, teşkilat ve hizmetleri ile personeline ilişkin olarak hazırlanan düzenlemelerin onaylanması ile görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

            1211 sayılı Kanunun 25. maddesine göre Bankanın Başkanı (Guvernör), Bakanlar Kurulu Kararıyla beş yıllık bir dönem için atanmakta ve bu sürenin sonunda yeniden atanabilmektedir. Kanunun 29. maddesine göre de, dört Başkan Yardımcısı, Başkanın önerisi üzerine müşterek kararla beş yıl süre ile atanmaktadır.

            Banka personelinin statüsünün düzenlendiği 1211 sayılı Kanunun 32. maddesinde ise; Banka personelinin, Banka memurları ile Banknot Matbası işçilerinden oluştuğu; Banka memuru deyiminin, Banka hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, devamlı vazife görmek üzere atanan kişileri ifade ettiği, Banka personelinin bu Kanun ile Banka Meclisince düzenlenecek statü hükümlerine tabi olduğu hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca Kanunun 34. maddesinde; Banknot Matbası işçileri hariç, Banka mensupları hakkında, emeklilik açısından 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Bununla beraber Kanunun 35. maddesinde; Banka mensuplarının, görevleri ile ilgili olarak, Bankaya verdikleri zararlardan ötürü Borçlar Kanununun haksız fiil hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş ve bu maddenin gerekçesinde, özel hukuk tüzel kişisi olan Bankanın mensupları ceza bakımından memur kapsamına girmediklerinden bu madde kapsamına giren fiillerinin haksız fiil ve emniyeti suistimal sayılacağı ifade edilmiştir.

            Tüm bu yasal düzenlemeler yanında, yasakoyucu, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kendine özgü ve özel durumunu kuvvetlendirmek, Bankanın diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla olan farkını ortaya koymak için, 1211 sayılı Kanunun 69. maddesiyle farklı bir düzenlemeye gitmiş ve yürürlükteki kanunların bu Kanuna uymayan hükümlerinin Banka hakkında uygulanmayacağını kurala bağlamıştır.

            Bu arada 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin "istisnalar" başlıklı 58. maddesinde, T.C. Merkez Bankası Anonim Şirketinin, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olmadığı belirtilmiş; Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesine Dair 3346 sayılı Kanunun "kapsam" başlıklı 2. maddesinin son fıkrasında; T.C. Merkez Bankasının bu Kanunla konulan denetime tabi olmadığı, bu Bankanın TBMM' ce denetlenmesinin Anayasanın 162. maddesinde söz konusu milli bütçenin incelenmesi yoluyla yapılacağı öngörülmüştür.

            Benzer şekilde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yürürlükten Kaldırılan Hükümler" başlıklı 237. maddesinin (d) bendinde; 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu hükümlerinin saklı olduğu belirtilerek, banka personelinin 1211 sayılı Kanun çerçevesinde belirlenen statü hükümlerine tabii olduğu kabul edilmiştir.

            Belirtilen mevzuatın incelenmesinden anlaşılacağı üzere; temel amacı fiyat istikrarını sağlamak olan, ülkenin para politikasının belirlenmesinde ve uygulanmasında tek yetkili ve sorumlu bulunan, banknot ihracı imtiyazına tek elden sahip olan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, anonim şirket olarak kurulmuş ve 1211 sayılı Kanunda açıklık bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış olup, kuruluş amacı, görev ve yetkileri açısından; Bankanın kamusal görev ve yetkilerle donatıldığı, kamu hizmeti yerine getirdiği, hisselerinin çoğunluğunun Hazineye ait bulunduğu, milli bütçe içinde yer aldığı, Banka Esas Mukavelesinin Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe girdiği, Başkan (Güvernör)'ın Bakanlar Kurulu Kararıyla, Başkan Yardımcılarının müşterek kararname ile atandığı, Banknot Matbası işçileri hariç Banka mensupları hakkında 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulandığı ve bunların kamu personeli olduğu gibi hususlar gözönüne alındığında, Bankanın kamu kurumu, personelinin de kamu personeli olduğunda kuşku olmayıp, esasen Danıştay Beşinci Daire kararında da bu husus açıklıkla vurgulanmıştır.

            Bununla beraber Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının; Başkan ve Başkan yardımcılarının 5 yıllık süreyle atanmaları ve yasak faaliyetlerin gerçekleşmesi ve verilen görevlerin devamlı surette ifasını imkansız kılacak durumlar ortaya çıkması dışında bu süre içinde görevden alınamaması, böylece görev süresince görevden alınmaya karşı yasal güvence sağlanması; Bankanın bütçesinin oluşturulması ya da kârının dağıtılmasının belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmeyerek, bütçe açısından yasayla güvence altına alınıp korunması; banknot ihracı konusunda tekel olup, para basımını Hükümetin isteğine göre ayarlamaması, piyasaya para arzının miktarını belirlemek konusunda tek yetkili olması; Bankanın tek ve temel hedefi olan fiyat istikrarını sağlamak için uygulayacağı para politikasını ve kullanacağı para politikası araçlarını doğrudan kendisinin belirlemesi, fiyat istikrarı hedefi için para politikası araçlarını Hükümetin onayına gerek duymadan serbestçe kullanabilmesi; 1211 sayılı Kanunla ve mevzuatla kendisine verilen yetki ve görevlerle ilgili olarak düzenlemeler yapmaya ve bunları uygulamaya, bu düzenlemelere tabi kurum ve kuruluşlar nezdinde bunlara uygun hareket edilip edilmediğini denetlemeye görevli ve yetkili olması; 1211 sayılı Kanunun 4. maddesinde de ifade edildiği üzere Bankanın bu Kanun ile kendine verilen görev ve yetkileri, kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getirmesi ve kullanması gibi özellikleri dikkate alındığında, Bankanın merkezi idareden bağımsız ve özerk, kendine özgü bir kamu kurumu olduğu sonucuna varılmaktadır.

            Her ne kadar T.C. Merkez Bankası, fiyat istikrarını sağlamak amacı ile çelişmemek kaydıyla Hükümetin büyüme ve istihdam politikalarını desteklemek, Hükümetle birlikte Türk Lirasının iç ve dış değerini korumak için gerekli tedbirleri almak, Hükümete mali ve ekonomik müşavirlik hizmeti vermek gibi görevleri bulunmakta ise de; 1211 sayılı Kanun incelendiğinde, Bankanın bu Kanunla verilen görev ve yetkilerini yerine getirirken ve kullanırken yaptığı tasarruf ve işlemler üzerinde gerek Bakanlar Kuruluna gerekse Bankanın Hükümetle olan ilişkilerini sağlayan Başbakana onaylama, reddetme ya da yerine geçerek karar verme şeklinde bir yetki tanınmadığı görülmektedir. Bu açıdan T.C. Merkez Bankasının, Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, "merkezi yönetimin vesayet yetkisine bağlı diğer kamu tüzel kişilerinin yürütülebilir (icrai) kararlarını onaylama, geri çevirme, kimi ayrık durumlarda da değiştirerek onaylama yetkisi" olarak tanımlanan idari vesayete tabi olmadığı anlaşılmaktadır.

            Danıştay Beşinci Dairesince, T.C. Merkez Bankasının salt kamu kurumu olması nedeniyle Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaslarını Düzenleyen 3046 sayılı Kanuna göre Devlet Bakanlığının ilgili kuruluşu olduğu belirtilmiş, ancak, Bankanın, 3046 sayılı Kanunun 11. maddesinde öngörüldüğü şekilde bir "ilgili kuruluş" olup olmadığı tartışılmamıştır.

            3046 sayılı Kanunun 11. maddesine göre, "özel kanun veya statü ile kurulan, iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, ortaklık ve iştirakleri veya özel hukuki, mali ve idari statüye tabi, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları" ilgili kuruluş olarak nitelenmektedir.

            T.C. Merkez Bankası, özel bir kanunla kurulmakla beraber, kamu iktisadi teşebbüsü sayılmadığına ve görev ve yetkilerini kullanırken, kendi teşkilatını kendisi oluştururken, personeli ile ilgili tasarrufta bulunurken merkezi idarenin idari vesayeti altında olmadığından hizmet bakımından yönetim kuruluşu olarak da nitelendirilemiyeceğine göre, Bankanın ne Başbakanlığın ne de bir Devlet Bakanlığının "ilgili kuruluşu" olması ve bu nedenle 3046 sayılı Kanun kapsamında kabul edilmesi mümkün değildir. 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun 4. maddesinde yer alan "Bankanın Hükümetle ilişkisi, Başbakan aracılığı ile sağlanır." hükmü gereğince, Bankanın ancak Başbakanlık ile "ilişkili" bir kuruluş olduğu söylenebilir ki, yasakoyucu tarafından yapılan bu niteleme, idari vesayeti içinde barındırmaması nedeniyle Bankanın bağımsız ve özerk yapısına daha uygun düşmektedir. Hemen belirtmek gerekirki, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının, doktrinde "bağımsız idari otorite" olarak nitelendirilen kuruluşlara benzer şekilde görev ve yetki alanı ile ilgili olarak merkezi idareden bağımsız kabul edilmesi ve bu açıdan "ilişkili kuruluş" şeklinde değerlendirilmesi, Anayasada yerini bulan idarenin bütünlüğü ilkesini zedeleyici bir özellik arz etmemektedir.

            Zira; 1211 sayılı Kanunun 42. maddesinde; Başbakanın, Bankanın işlem ve hesaplarını denetlettirebileceği, Başbakanlığın bu hususta her türlü bilgiyi Bankadan isteyebileceği belirtilmiş olup, idarenin bütünlüğü ilkesini sağlamak açısından benzer araçlar mevzuatta merkezi idareye tanınmıştır.

            Diğer yandan Bakanlar Kurulunun görev dağılımını göstermek amacıyla yapılan listede, T.C. Merkez Bankasının Devlet Bakanlığının "ilgili kuruluşu" olarak gösterilmiş olması Bankanın ilgili kuruluş olarak kabul edilmesi için hukuken geçerli bir neden olmayacağı açıktır.

            Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, davacıların Anayasaya aykırılık iddiası ciddi ve yerinde bulunmadığı gibi, görev ve yetki alanına ilişkin olarak merkezi idareden bağımsız ve özerk bir kamu kuruluşu olduğu belirlenen T.C. Merkez Bankasının, 3046 sayılı Kanun kapsamında Devlet Bakanlığının "ilgili kuruluşu" şeklinde nitelendirilmesine hukuken imkan bulunmadığından, Banka Meclisinin, 1211 sayılı Kanunun 22. maddesinin (k) bendi ve 32. maddesi uyarınca Bankanın idare, teşkilat ve hizmetleri ile personeline ilişkin düzenlemeleri yürürlüğe koyma konusunda yetkili olduğu ve bu yetkiye dayanarak gelişen hizmet koşullarına göre yeni teşkilatlanmaya gidebileceği kuşkusuzdur.

            Belirtilen nedenlerle, Danıştay Beşinci Dairesince; T.C. Merkez Bankasının 3046 sayılı Kanun kapsamında ilgili kuruluş olduğu, 3046 sayılı Kanunda, ilgili kuruluşlarda yer alacak danışma ve denetim birimleri arasında iç denetim birimine yer verilmemesi, 1211 sayılı Kanunda da iç denetim biriminin yer almaması nedeniyle, Banka Meclisinin İç Denetim Genel Müdürlüğü kurmaya yetkili olmadığı yolunda verilen kararın bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

            Temyize konu kararın; kamu kurumu olan T.C. Merkez Bankasının görev ve yetki alanına ait hükümlerine ilişkin olan ve kamu personeli olan Banka memurlarına ait genel hükümleri kapsayan davaya konu yönetmeliğin, 3011 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanacak Yönetmeliklere İlişkin Kanunun 1. maddesinin (a) ve (b) bentleri uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği halde, yayımlanmamasının şekil yönünden hukuka aykırı olduğu yolundaki iptal gerekçesine gelince; Daire kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu yönetmeliğin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği sonucuna ulaşıldığından kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Danıştay Beşinci Dairesinin 24.11.2004 günlü, E:2003/570, K:2004/4653 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA 15.6.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

 

K A R Ş I  O Y

            Genel idare teşkilatı içinde yeri ve statüsü 1211 sayılı Kanun ile belirlenen T.C. Merkez Bankasının, görev ve yetkilerini kullanırken merkezi idareden bağımsız, kendine özgü bir kamu kurumu olduğu, Banka memurları kamu personeli olmakla beraber bu personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan istisna tutularak genel personel sisteminin dışında bırakılıp, 1211 sayılı Kanun ile belirlenin çerçevede statü hükümlerine tabi kılındığı, yasakoyucu tarafından Bankanın bağımsız kendine özgü statüsünü teminat altına almak için, yürürlükteki kanunların bu Kanuna uymayan hükümlerinin Banka hakkında uygulanmayacağının kurala bağlandığı dikkate alındığında, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmeliklere ilişkin Kanunun T.C. Merkez Bankası hakkında uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

            Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanması gibi bir zorunluluktan söz etmek mümkün değildir.

            Açıklanan nedenlerle, davaya konu Yönetmeliğin maddeleri yönünden uyuşmazlığın esası incelenmek üzere dosyanın adı geçen Daireye gönderilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.

 

 

YARGILAMA USULÜ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas  No: 2006/567

Karar No: 2006/368

 

Özeti : Harç eksikliğinin davacı tarafından, süresi içerisinde yatırılarak tamamlanmış olduğu anlaşılmış olup, harç eksikliğinin tamamlanmadığından bahisle verilen davanın açılmamış sayılmasına dair kararda, usul hükümleri bakımından hukuki isabet bulunmadığından; anılan kararı müteakip davacı tarafından "davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın kaldırılarak davanın devamının sağlanması" yolunda dairesine verilen dilekçenin, davacının hak kaybına uğramaması bakımından temyiz başvurusu olarak kabul edilmesinin gerektiği hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı)      : …

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davalılar)                           : 1-Başbakanlık

                                                                         2-Maliye Bakanlığı

                                                                         3-Hazine Müsteşarlığı

                                                                         4-Bankacılık Düzenleme ve

                                                                            Denetleme  Kurumu

                                                                         5-Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

            İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.9.2005 günlü, E:2005/4962 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            Davalı İdarelerden Başbakanlık ve Maliye Bakanlığının Savunmalarının Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Hazine Müsteşarlığı, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Tasarruf

            Mevduatı Sigorta Fonunun Savunmalarının Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Pınar Kara'nın Düşüncesi : Davacının Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığına hitaben yazmış olduğu; "davanın açılmamış sayılması kararının kaldırılarak davaya devam edilmesi" talebine ilişkin dilekçesinin; davacının harç eksikliğini, yapılan ikinci tebligattan sonra süresi içerisinde 10.5.2005 tarihinde tamamladığının anlaşılmış olması karşısında hak kaybına yol açmamak bakımından, temyiz başvurusu olarak kabul edilmek suretiyle, temyizen incelenmek üzere Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna gönderilmesi gerekirken, Danıştay Onüçüncü Dairesince; "29.6.2005 günlü, E:2005/4962, K:2005/3336 sayılı kararın kaldırılması isteminin incelenmeksizin reddine" ilişkin olarak verilen kararda hakkaniyete uyarlık bulunmadığı, dolayısıyla davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Emin Celalettin Özkan'ın Düşüncesi : Harç pulu eksikliğinin süresi içerisinde tamamlanmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen ve 2.8.2005 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilen Danıştay 13.Daire kararına karşı 5.8.2005 tarihinde kayda geçen dilekçede yer alan "davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın kaldırılarak davanın devamının sağlanması" yolundaki talebin bir temyiz talebi olarak kabulü, bu talebin Dairesince yeniden incelenerek kaldırılması olanağı bulunmadığı yolundaki kararın bildirimi üzerine yapılan temyiz başvurusunun süresinde olması sonucunu doğurarak hak kaybını önleyecektir.

            Danıştay Onüçüncü Dairesince; harç eksikliğinin tamamlanmasına ilişkin birinci yazının 21.12.2004 tarihinde, ikinci yazının ise 11.4.2005 tarihinde davacı vekilinin gösterdiği adrese tebliğ edildiği halde gereğinin yerine getirilmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6/4. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de, dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden, harç eksikliğinin 10.5.2005 tarihinde giderildiği anlaşılmakta olup, bu haliyle verilen kararda usul hükümlerine uyarlık görülmemiştir.

            Belirtilen nedenle, temyiz isteminin kabulüyle Daire kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava; 3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 2003/6668 sayılı "Bankalar Kanununun 14. maddesinin (3) Numaralı Fıkrası Uyarınca Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan T. İmar Bankası T.A.Ş. Nezdinde Bulunan Tasarruf, Ticari Kuruluşlar ve Diğer Mevduatının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca Ödenmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Karar"ının iptali ve 5021 sayılı Yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması, ödenmeyen mevduattan doğan zararın faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29.6.2005 günlü, E:2005/4962, K:2005/3336 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 18.6.1994 günlü, 21964 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4001 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesinin 4. fıkrasında, herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususunun daire başkanı ve görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunacağı, tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirimin aynı şekilde bir daha tekrarlanacağı, harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek davacıya tebliğ olunacağının kurala bağlandığı, bakılan davada; harç eksiğinin tamamlanmasına ilişkin yazının, ilk olarak 21.12.2004 tarihinde davacı vekilinin gösterdiği adrese tebliğ edildiği, gereği yerine getirilmediğinden 11.4.2005 tarihinde ikinci bir tebligat yapılarak yine davacı vekilinin gösterdiği adrese tebliğ edildiği, ancak her iki bildirime karşın eksik olan harcın tamamlanmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle 2577 sayılı Yasanın 4001 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, bilahare davacının; Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığına hitaben vermiş olduğu harç eksikliğinin tamamlanması gerektiğine dair ikinci kez gönderilen Daire yazısı üzerine, süresi içerisinde eksik tutarı tamamladığını öne sürerek, davanın açılmamış sayılması kararının kaldırılarak, davanın devamının sağlanması" talebini içeren dilekçesi üzerine, bu kez Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.9.2005 günlü, E:2005/4962 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrasında, "Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararları, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da temyiz edilebilir." kuralının yer aldığı, aynı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri ve İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile bölge idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere kararın düzeltilmesinin istenebileceğinin kurala bağlandığı, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinin 1/b bendinde ise, İdari Dava Daireleri Kurulunun idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceğinin belirtildiği, anılan yasal düzenleme uyarınca, Danıştay idari dava daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen ve ancak temyiz yoluna gidilebilecek kararların dairesince yeniden incelenerek kaldırılması olanağının bulunmadığı gerekçeleri ile, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29.6.2005 günlü, E:2005/4962, K:2005/3336 sayılı kararının kaldırılması isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

            Davacı; eksik harcın yatırılmasına ilişkin tebliğ üzerine, belirtilen tutarın 10.5.2005 tarihinde PTT kanalıyla Danıştay hesabına havale ettiğini, dolayısıyla harcı yatırmış olmasına rağmen, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığını ileri sürerek, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.9.2005 günlü, E:2005/4962 sayılı "incelenmeksizin ret" kararını temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinde "usul hükümlerine uyulmamış olunması" bozma sebepleri arasında sayılmış olduğundan, temyiz merciince, temyizi istenen kararın usul hükümlerine uygun olup olmadığı yönünden incelemeye tabi tutulacağı açıktır.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 18.6.1994 günlü, 21964 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4001 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesinin 4. fıkrasında, herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususunun daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunacağı, tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirimin aynı şekilde bir daha tekrarlanacağı, harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek davacıya tebliğ olunacağı kurala bağlanmıştır.

            Temyiz istemine konu dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesinin harç eksikliğinin tamamlanmasına ilişkin birinci yazısının 21.12.2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, eksikliğin tamamlanmaması üzerine yapılan ikinci tebligatın 11.4.2005 tarihinde davacı vekili tarafından tebellüğ edilmesini müteakip, kararda belirtilen eksik tutarın 10.5.2005 tarihinde süresi içerisinde yatırılarak tamamlanmış olduğu anlaşılmış olup, eksik harç tutarının süresi içerisinde tamamlanmadığından bahisle verilen davanın açılmamış sayılmasına dair Daire kararında usul hükümleri bakımından hukuki isabet bulunmadığından, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen ve 2.8.2005 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilen Danıştay Onüçüncü Daire kararına karşı 5.8.2005 tarihinde kayda giren dilekçede yer alan; "davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın kaldırılarak davanın devamının sağlanması" yolundaki talebin davacının, (harç eksikliğinin 10.5.2005 tarihinde tamamlanmış olması nedeniyle), hak kaybına uğramaması bakımından temyiz başvurusu olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulü ile, 5.8.2005 tarihli dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kabulüne ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.9.2005 günlü, E:2005/4962 sayılı kararının BOZULMASINA, 4.5.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/684

Karar No: 2006/501

 

Özeti : Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada; idari ve adli yargı yerlerince verilen görevsizlik kararlarından sonra ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı giderilmeden, yeniden bir dava açılması ve açılan bu davanın da idare mahkemesince esasının incelenmesinin mümkün olmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan ( Davacı)     : …

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davalı)                               : İstanbul Valiliği

            Vekili                                                   : Av. …

            İstemin Özeti : İstanbul, Çatalca-İhsaniye Köyü, Köyiçi mevkii, 2 pafta, … ve … parsel sayılı taşınmazlar üzerinde ruhsatsız inşaat yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 14.943.825.000.-TL. idari para cezası verilmesine ilişkin 23.10.2000 günlü, 29463 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen ve Danıştay Altıncı Dairesinin 5.3.2003 günlü, E:2002/5536, K:2003/1327 sayılı bozma kararına uyulmayarak davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin bulunan 30.10.2003 günlü, E:2003/894, K:2003/1326 sayılı kararı, davacı temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

            Savunmanın Özeti : İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Anayasanın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükmü yer almaktadır.

            Anılan hüküm Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "adil yargılanma hakkı"nı düzenleyen 6. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, yargılamanın, uyuşmazlık konusu olayın niteliği de dikkate alınarak, "makul bir süre içinde" tamamlanmasının gerektiği sonucuna varılmaktadır.

            Dava, davacıya ruhsatsız inşaat yapılması nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 23.10.2000 tarihinde verilen idari para cezasının iptali istemiyle 8.10.2001 tarihinde açılmış olup, görevli yargı yerinin gerek yasal düzenlemeler gerekse yargı kararları nedeniyle belirlenememesinden dolayı, yargılamanın beş yıl geçmesine karşın sonuçlandırılamadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yargılamanın uzun sürmesi uyuşmazlığın niteliğinden kaynaklanmamaktadır.

            İdare Mahkemesi ısrar kararının temyizen incelenmesi aşamasında açıklanan hususun dikkate alınması zorunludur.

            Diğer yandan, dosyada yer alan idare mahkemesi ve sulh ceza mahkemesi kararlarında, her ne kadar 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunda belirtilen kurallara (m.14 ve 19) uyulmamış ise de, dava konusu idari para cezasının yargısal denetiminde idari yargının görevli olduğu Anayasa Mahkemesinin 15.5.1997 günlü, E:1996/72, K:1997/51 sayılı (RG 1.2.2001, S:24305 ) kararıyla belirlenmiş olup, dosyanın bu aşamalardan sonra Uyuşmazlık Mahkemesine gitmesi adil yargılanma hakkına uygun görülmemektedir.

            Açıklanan nedenle, idare mahkemesi ısrar kararının belirtilen gerekçeyle onanması, işin esası hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Aynur Şahinok'un Düşüncesi  : İdare Mahkemesince, Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararına uyulmayarak verilen ısrar kararının, Daire kararında belirtilen gerekçe ile bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava; İstanbul, Çatalca-İhsaniye Köyü, Köyiçi mevkii, 2 pafta, … ve … parsel sayılı taşınmazlar üzerinde ruhsatsız inşaat yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 14.943.825.000.-TL. idari para cezası verilmesine ilişkin 23.10.2000 günlü, 29463 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

            İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 29.4.2002 günlü, E:2001/1268, K:2002/580 sayılı kararıyla, işin esası incelenerek, 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca davacıya idari para cezası uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

            Bu karar temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Altıncı Dairesinin 5.3.2003 günlü, E:2002/5536, K:2003/1327 sayılı kararıyla; 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 2. Bölümünde Uyuşmazlık Mahkemesine Başvurma Yolları ve İnceleme Kurallarının düzenlendiği, bu bölümde yer alan 10, 11, 12, 13 ve 17. maddelerde olumlu görev uyuşmazlığı, 14, 15, 16, ve 19. maddelerde ise olumsuz görev uyuşmazlığı açıklanarak, bunların çözümüne ilişkin yöntemler ve yapılacak işlemlerin hükme bağlandığı, anılan Yasanın 14. maddesinde, olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun söylenebilmesi için adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerektiği, bu uyuşmazlığın giderilmesi isteminin ancak davanın taraflarınca ve ceza davalarında ise ayrıca ilgili makamlarca ileri sürülebileceği, 2592 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değişik 15. maddesinde, olumsuz görev uyuşmazlıklarında dava dosyasının a) Ceza davalarında son görevsizlik kararını veren mahkemece, bu kararın kesinleşmesinden sonra doğrudan doğruya, b) Diğer davalarda son görevsizlik kararını veren mahkemece bu kararın kesinleşmesinden sonra, taraflarından birinin istemi üzerine Uyuşmazlık Mahkemesine gönderileceği ve görevli mahkemenin belirlenmesinin isteneceği; 19. maddesinde ise, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvuracağı ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin erteleyeceği hükmüne yer verildiği, olayda; davacı tarafından uyuşmazlığa konu 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca verilen para cezasının iptali istemiyle ilk önce İstanbul 4. İdare Mahkemesine açılan davanın 26.12.2000 günlü, E:2000/1694, K:2000/1496 sayılı kararla görev yönünden reddedilmesi nedeniyle Çatalca Sulh Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, bu mahkemece 14.6.2001 günlü, E:2001/75, K:2001/294 sayılı kararla mahkemelerinin görevsizliğine, İstanbul Sulh Ceza Mahkemesi görevli olduğundan, dava dosyasının bu mahkemeye gönderilmesine karar verildiği; İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinin ise 19.9.2001 günlü, E:2001/25, K:2001/179 sayılı kararıyla idare mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddedilmesi üzerine yeniden idare mahkemesinde açılan bu davanın esasının incelenerek davanın reddine karar verildiğinin anlaşıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada idari ve adli yargı yerlerince verilen görevsizlik kararlarından sonra yukarıda içeriği yazılı Yasa hükümleri uyarınca ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilebilmesine yönelik olarak anılan hükümler gereği davanın taraflarından birinin istemesi halinde son görevsizlik kararını veren yargı yerince görevli yargı yerinin belirlenmesi için dava dosyasının Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesi gerektiğinin açık olduğu, idare mahkemesi ve sulh ceza mahkemesince verilmiş bulunan ve kesinleşen görevsizlik kararlarından sonra yeniden bir dava açılması ve açılan bu davanın da idare mahkemesince esasının incelenerek karar verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak uyuşmazlığın dava konusu yapıldığı İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinde yargılama yapılırken Anayasa Mahkemesinin 1.2.2001 günlü, 24305 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan kararıyla 3194 sayılı Yasanın imar para cezalarını düzenleyen 42. maddesinin Sulh Ceza Mahkemelerini görevli kılan hükmünün iptal edilmiş olması gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi üzerine yeniden Mahkemelerinde dava konusu edildiği; Anayasanın 153. maddesinde yer alan; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmü karşısında, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 14 ve 19. maddeleri hükmü doğrultusunda taraflardan herhangi birinin bu yönde bir istemi olmaması ve bağlayıcı Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle uyuşmazlığın görüm ve çözümünde Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle işin esasını inceleyerek davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

            Davacı, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 30.10.2003 günlü, E:2003/894, K:2003/1326 sayılı anılan ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararında belirtildiği gibi, uyuşmazlık konusu olayda, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada, idari ve adli yargı yerlerince verilen görevsizlik kararlarından sonra, yukarıda içeriği yazılı Yasa hükümleri uyarınca ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilebilmesine yönelik olarak, anılan hükümler gereği davanın taraflarından birinin istemesi halinde, son görevsizlik kararını veren yargı yerince görevli yargı yerinin belirlenmesi için dava dosyasının Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesinin gerektiği açık olup, idare mahkemesi ve sulh ceza mahkemesince verilmiş bulunan ve kesinleşen görevsizlik kararlarından sonra, yeniden bir dava açılması ve açılan bu davanın da idare mahkemesince esasının incelenerek karar verilmesi mümkün değildir.

            Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 30.10.2003 günlü, E:2003/894, K:2003/1326 sayılı ısrar kararının, Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine, 8.6.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

            Anayasanın 153. maddesinin son paragrafında, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." hükmüne yer verilmiştir.

            Olayda, davacıya ruhsatsız inşaat yapılması nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 23.10.2000 tarihinde idari para cezası verilmiş olup, dava konusu cezanın yargısal denetiminde idari yargının görevli olduğu 1.2.2001 günlü, 24305 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 15.5.1997 günlü, E:1996/72, K:1997/51 sayılı kararıyla belirlenmiştir.

            Anılan Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, İstanbul 4. İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak davanın esasının incelenmesi yolunda verilen ısrar kararı hukuka ve usul ekonomisine uygun bulunduğundan, 30.10.2003 günlü, E:2003/894, K:2003/1326 sayılı ısrar hükmünün onanması, ancak uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak temyiz incelemesi yapan Dairesince bir karar verilmemiş olduğundan, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosyanın görevli Danıştay Altıncı Dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyız.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2005/2467

Karar No: 2006/503

 

Özeti : İnşaat izni verilmesi yolundaki istemin reddine ilişkin işlem, düzenleyici işlem niteliğinde kabul edilen imar planının uygulanması kapsamında tesis edilmiş olduğundan, bu işlemle birlikte dayanağı planlara karşı açılan davanın esasının incelenmesi gerekirken, davanın süre yönünden reddi yolundaki idare mahkemesi kararında isabet görülmediği hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacılar)  : 1-… 2- …

            Vekili                                        : Av. …

            Karşı Taraf (Davalı)                   : Büyükçekmece Belediye Başkanlığı

            Vekili                                        : Av. …

            İstemin Özeti : İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 31.12.2004 günlü, E:2004/2727, K:2004/2684 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davacılar tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Aylin Bayram'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesinin ısrar kararının Danıştay Altıncı Dairesi kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Ahmet Arslan'ın Düşüncesi : Danıştay Altıncı Dairesinin 11.5.2004 günlü ve E:2002/6974,K:2004/2942 sayılı bozma kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava, İstanbul İli, Büyükçekmece, 1. Bölge, … ada, … parsel sayılı davacının mülkiyetinde bulunan taşınmaza inşaat izni verilmesi isteminin reddi yolundaki 30.10.2001 günlü, 2380 sayılı Belediye Başkanlığı işlemiyle dayanağı olan 4.6.2000 günlü, 90 sayılı belediye meclisi kararıyla kabul edilen imar planı değişikliğinin iptali istemiyle açılmıştır.

            İstanbul 2. İdare Mahkemesi 26.6.2002 günlü, E:2001/1681, K:2002/902 sayılı kararıyla; davanın belediye meclisi kararı ile kabul edilen imar planlarının taşınmaza ilişkin kısmının iptali istemiyle açıldığı, bu planların 15.6.2000 ile 17.7.2000 günleri arasında askıya çıkarılarak ilan edildiği, son ilan tarihini izleyen günden itibaren yasal dava açma süresi geçirildikten sonra 26.11.2001 günü açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre yönünden reddine karar vermiştir.

            Bu karar temyiz incelemesi sonucunda; Danıştay Altıncı Dairesinin 11.5.2004 günlü, E:2002/6974, K:2004/2942 sayılı kararıyla; davacıya ait parselin bulunduğu alanda belediye meclisinin 4.6.2000 günlü, 90 sayılı kararı ile 1/1000 uygulama ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklik yapıldığı, böylece parselin kısmen imar yolu, kısmen yeşil alan olarak ayrıldığı, davacının 23.10.2001 günlü başvurusuyla parselinde konut yapmak amacıyla inşaat izni verilmesi isteminde bulunduğu halde dava konusu işlemle taşınmazın imar planındaki durumu belirtilerek istemin reddi üzerine, dava açma süresi içerisinde imar planının uygulaması işlemi olan inşaat izni verilmemesine ilişkin işlem ile dayanağı olan imar planlarının birlikte iptalinin talep edildiği anlaşıldığından, davanın süre yönünden reddi yolundaki temyize konu kararda isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak, imar durum belgesinin, ilgililerin taşınmazları hakkında bilgi edinmek amacıyla belediyelere müracaatları üzerine düzenlenen ve taşınmazların imar planındaki fonksiyonu, varsa yapılaşma koşullarını belirten bilgi maliyetinde bir işlem olduğu, kesin ve icrai bir yönü bulunmayan bu imar durum belgesi esas alınarak imar planına karşı dava açma süresinin yeniden başlatılmasına yasal olanak bulunmadığı, ancak imar planının uygulanması anlamında taşınmazın kamulaştırılması üzerine davacının, imar planına veya kamulaştırma işlemine yahut her ikisine karşı birlikte dava açma hakkının bulunduğunun da belirtilmesi suretiyle ilk kararında ısrar edilmiştir.

            Davacılar, 31.12.2004 günlü, E:2004/2727, K:2004/2684 sayılı bu ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinin 4. fıkrasında; "ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı yer almıştır.

            Buna göre, düzenleyici işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerce dava açma süresi içerisinde, uygulama işlemi, düzenleyici işlem veya her ikisinin birden dava konusu edilebileceği açıktır.

            Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu alana ilişkin 4.6.2000 günlü, 90 sayılı belediye meclisi kararı ile onaylanan imar planı değişiklikleri ile davacılara ait taşınmazın kısmen imar yolu, kısmen yeşil alan olarak belirlendiği, davacıların 25.5.2001 günlü başvurusuyla imar durumu istemeleri sonucu taşınmazın planda ayrıldığı amacın 29.5.2001 tarihli yazı ile bildirildiği, bunun üzerine davacılar tarafından 23.10.2001 günlü başvuru ile taşınmazda konut yapmak amacıyla inşaat izni verilmesinin istenildiği, ancak bu istemin dava konusu 30.10.2001 günlü işlemle taşınmazın imar planında ayrıldığı amacın belirtilmesiyle yetinilmek suretiyle reddedildiği, bu yanıt sonrasında da bu işlem ve dayanağı imar planlarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Düzenleyici işlem niteliğinde olduğu kabul edilen imar planlarının uygulanmasına yönelik işlemler; taşınmazda uygulama yapılmasına esas teşkil eden ve planda ayrıldığı amacın belirtildiği imar durumu, buna dayalı olarak verilen inşaat ruhsatı, kamulaştırma, parselasyon gibi işlemlerdir. Olayda da imar planının uygulanması kapsamında inşaat izni verilmesi yolundaki istemin reddi (inşaat izni verilmeme işlemi) planın uygulanması kapsamında tesis edilmiş bir işlem olduğundan, bu işlemle birlikte dayanağı planlara karşı açılan davanın esasının incelenmesi gerekirken, davanın süre yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 31.12.2004 günlü, E:2004/2727, K:2004/2684 sayılı ısrar kararının Danıştay Altıncı Dairesi kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın adıgeçen İdare Mahkemesine gönderilmesine 8.6.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/231

Karar No: 2006/542

 

Özeti : Davacının Anayasa Mahkemesi kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla, 2577 sayılı Yasanın 10. maddesine göre idareye başvurabileceği ve bu istemin reddi üzerine açılan davanın süresinde olduğu hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı)      : …

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davalılar)                           : 1-Başbakanlık - ANKARA

                                                                        2-Bankacılık Düzenleme ve Denetleme

                                                                           Kurumu

            Vekili    : Av. …

                                                                        3-Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

            Vekili    : Av. …

            İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 2.12.2005 günlü, E:2005/7621, K:2005/5749 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Tuncay Dündar'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Mehmet Karaoğlu'nun Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davacının yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeksizin, işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

            3.1.2004 günlü, 25335 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 2003/6668 sayılı "Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) Numaralı Fıkrası Uyarınca Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan T. İmar Bankası T.A.Ş. Nezdinde Bulunan Tasarruf, Ticari Kuruluşlar ve Diğer Kuruluşlar Mevduatının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca Ödenmesine ilişkin Esas ve Usuller Hakkında" kararının 3. maddesinin 1. ve 3 numaralı bendi, 5. maddesinin birinci fıkrasındaki taahhütname koşulu ve kararname eki taahhütname, 6. maddesinin 1 numaralı bendinde yer alan taksitlendirmeye ilişkin hükümler ile 29 Haziran 2005 günlü, 2270/26817 sayılı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tesis edilen ödememe işlemin iptali ve ödenmeyen hesap tutarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle dava açılmıştır.

            Danıştay Onüçüncü Dairesi 2.12.2005 günlü, E:2005/7621, K:2005/5749 sayılı kararıyla; davacının, 2577 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca söz konusu Bakanlar Kurulu kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı 3.1.2004 tarihinden itibaren 60 gün içinde doğrudan ya da 12. maddenin atıfta bulunduğu 11. madde uyarınca 60 günlük dava süresi içinde idareye başvurması halinde cevap tarihinden cevap verilmeyerek zımnen reddi halinde ise, zımnen ret tarihinden itibaren idareye yapılan başvuru tarihinde duran ve zımni ret kararından sonra kaldığı yerden devam eden 60 günlük dava açma süresi içinde yani en son 3.5.2004 tarihine kadar dava açılması gerekirken, belirtilen yasal süreler geçirildikten sonra 15.6.2005 tarihlerinde hesap karşılığının ödenmesi için idarelere yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 14.7.2005 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesi olanağının bulunmadığına karar vermiştir.

            Davacı, 5021 sayılı Kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesinden sonra yeni bir hukuki durumun oluştuğunu, buna göre yaptığı başvurusunun reddi üzerine açılan davanın süresinde olduğunu belirterek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10. maddesinde, "İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinde dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler." kuralı yer almaktadır.

            Olayda 3.7.2003 tarihinde İmar Bankası ... Şubesindeki off-shore hesabını kapatıp aynı gün vadeli hesap açan davacının, bu hesaptaki parasının dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ödenmediği; ancak daha sonra anılan Bakanlar Kurulu Kararının dayanağı olan 5021 sayılı Kanunun 1. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 4.5.2005 günlü, E:2004/4, K:2005/25 sayılı kararıyla iptal edilmesiyle oluşan yeni hukuki durumun kendisine de uygulanması amacıyla Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kayıtlarına 20.6.2005 gününde giren 15.6.2005 günlü dilekçesi ile başvurduğu ve davalı idarenin 29.6.2005 günlü, 2270/26817 sayılı işlemi üzerine de 14.7.2005 günlü dilekçe ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

            Anayasanın 138. maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği; 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü ya da bunların hükümlerinin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı hükme bağlanmış olup, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesi de Anayasanın 153. maddesine paralel olarak düzenlenmiştir.

            Anayasa Mahkemesi 23.6.2005 günlü, 25854 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4.5.2005 günlü, E:2004/4, K:2005/25 sayılı kararıyla; kıyı bankalarındaki hesaplarından bankacılık işlemi yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bankaların yurt içi kayıtlarına karşılığı nakden ödenmeksizin aktarılan mevduat sahipleriyle aynı bankanın diğer mevduat sahipleri arasında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonundan yararlanma açısından bir fark bulunmadığından bunlar arasında muvazaalı durumlar dışında ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle 5021 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 4969 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin değiştirilen (1) numaralı fıkrasının son paragrafının iptaline karar vermiş olup; kararın verildiği gün itibariyle kamuoyuna bildirilmesi nedeniyle konu ile ilgili bulunan idareler ve kişilerin bilgisi dahiline girdiği açıktır

            Öte yandan, oluşan yeni hukuki durumdan dolayı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kayıtlarına 20.6.2005 günü giren davacı başvurusunun reddine ilişkin bireysel işlemin anılan Anayasa Mahkemesi kararının 23.6.2005 günlü Resmi Gazete'de yayımından sonra yani 29.6.2005 günü tesis edildiği görülmektedir.

            Bu nedenlerle, davacının Anayasa Mahkemesi kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla 2577 sayılı Kanunun 10. maddesine göre idareye başvurarak bu yeni hukuki duruma göre off-shore hesabından mevduat hesabına aktardığı parasının ödenmesi talebinde bulunabileceği ve bu başvurusunun reddi üzerine dava açabileceğinin kabulü gerektiğinden işin esasının incelenmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin 2.12.2005 günlü, E:2005/7621, K:2005/5749 sayılı kararının BOZULMASINA, 8.6.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/871

Karar No: 2006/759

 

Özeti : Davacının bir banka şubesinde bulunan hesaplarının üçüncü kişilere açıklanması nedeniyle sorumlular hakkında işlem yapılması ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin "dava konusu edilebilecek nitelikte bir idari işlem" olmadığı; ceza kovuşturması açılması için kurumun Cumhuriyet Savcılığına başvurması ya da başvurmamasının ceza yargılaması alanını ilgilendirdiği hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)       : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme

                                                                        Kurumu

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davacı)                              : …

            Vekili                                                   : Av. …

            İstemin Özeti : Davacının bir banka şubesinde bulunan hesaplarının üçüncü kişilere açıklanması nedeniyle sorumlular hakkında işlem yapılması ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurunun ve itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada; Ankara 8. İdare Mahkemesince, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.4.2005 günlü, E:2005/1283, K:2005/1949 sayılı bozma kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin 28.9.2005 günlü, E:2005/1796, K:2005/1285 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Dava konusu işlemin, davalı idarece kamu gücü kullanılarak tesis edilmesi ve hukuksal sonuç doğurması nedeniyle bir idari işlem olduğu ve bu konuda yargı yolunu kapatan bir yasal düzenleme de bulunmadığından, iptali istemiyle açılan dava sonucunda idari yargıda yargısal denetiminin yapılabileceği sonucuna varılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi ısrar hükmünün onanması, işin esası hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Mehmet Karaoğlu'nun Düşüncesi : Davacının, banka hesap numaralarının kendi izni olmaksızın babasına verildiğini ileri sürerek ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması üzerine İdare Mahkemesince bozma kararına uyulmayarak eski kararında ısrar edilmek suretiyle verilen, işlemin iptali kararının temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

            Anayasanın 125. maddesinin 4. fıkrasında yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemiyeceği hükmü yer almış olup; 2577 sayılı İ.Y.U.K.nun 2/2 fıkrasında da aynı hükme yer verilerek idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları belirtilmiş bulunmaktadır.

            Bakılan uyuşmazlıkta, davacının kendisine ait banka hesap numaralarının babasına bildirildiğinden bahisle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurusunun davalı idarece, suç duyurusunda bulunulmasını gerektiren bir hususun bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmakta olup; iptal davasına konu edilebilecek nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği bulunmayan ve davacı için hukuki sonuçlar doğurabilme özelliği taşımayan bu işleme karşı açılan davanın 2577 sayılı İ.Y.U.K.nun 14/3-(d) ve 15/1-(b) maddeleri uyarınca incelenmeksizin reddedilmesi gerekirken, anılan işlemi iptal eden mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle temyize konu idare mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

            Dava; davacının bir banka şubesinde bulunan hesaplarının üçüncü kişilere açıklanması nedeniyle sorumlular hakkında işlem yapılması ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurunun ve itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

            Ankara 8. İdare Mahkemesinin 22.4.2004 günlü, E:2003/300, K:2004/602 sayılı kararıyla; olayda, davacıya ait banka sırlarının 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinin 8. ve 9. fıkralarına aykırı bir şekilde üçüncü kişilere ifşa edildiğinin tartışmasız olduğu, söz konusu olayın meydana gelmesinde ilgililerin kastının bulunup-bulunmadığı ve suçun manevi unsurlarının oluşup-oluşmadığı konusunda takdir yetkisinin bilgi ve belgelere göre şikayetin ve kovuşturmanın yapılacağı Cumhuriyet Başsavcılığı ve dava açılması halinde davaya bakacak olan mahkemeye ait bulunduğu, davacıya ait hesapların talimatına rağmen babası da olsa üçüncü kişilere bildirilmesinde kusurlu bulunan banka personelinin suç kastı ile hareket etmediği ve suçun manevi unsurları oluşmadığından bahisle suç duyurusunda bulunulması istemiyle yapılan başvuru ve itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

            Bu karar temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.4.2005 günlü, E:2005/1283, K:2005/1949 sayılı kararıyla; dava konusu işlemin 2577 sayılı Yasada öngörülen anlamda davacının hukuki durumunu değiştiren kesin ve yürütülmesi zorunlu, dava konusu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olmadığı, bu itibarla, davanın 2577 sayılı Yasanın 14/3-(d) ve 15/1-(b) maddeleri uyarınca incelenmeksizin reddedilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle verilen kararın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

            Ankara 8. İdare Mahkemesi, 28.9.2005 günlü, E:2005/1796, K:2005/1285 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

            Davalı idare, ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem bulunmadığını, bankacılık sektörüne ilişkin kanuna aykırılıkların tespitini en iyi şekilde yapacak kuruluş olarak gerekli incelemeyi yaparak bir karar aldıklarını ileri sürerek idare mahkemesi kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri gereğince, idari yargı yerlerinde ancak idare tarafından tek yanlı irade açıklaması ile tesis edilen, başka bir makamın onayına gerek kalmadan ilgililerin hukuki durumlarında değişiklik yapabilen kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlerin iptali istemiyle dava açılabilmektedir.

            Uyuşmazlık konusu olayda, ilgili yasal düzenleme de dikkate alınarak iptali istenilen işlemin dava konusu edilebilecek nitelikte bir işlem olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

            4389 sayılı Bankalar Kanununun 22. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 8. fıkrasında, "8-Bankaların mensupları ve diğer görevlileri, sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrendikleri bankalara veya müşterilerine ait sırları bu konuda kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrılmalarından sonra da devam eder. Bu madde hükmüne aykırı davrandığı tespit edilen kişiler için bir yıldan üç yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezasına hükmolunur..." kuralına yer verilmiştir.

            Aynı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 24. maddesinin 1. fıkrasında da; "Bu Kanunda belirtilen cezalara ilişkin suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurum aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır." hükmüne yer verilmiştir.

            Olayda, davacının kendisine ait banka hesap numaralarının babasına bildirildiğinden bahisle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurusunun davalı idarece, suç duyurusunda bulunulmasını gerektiren bir hususun bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Mevzuatın ve olayın birlikte değerlendirilmesinden, davacının başvurusuyla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturma yapılabilmesi için Kurumun yazılı başvuruda bulunmasının gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kurumun, Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunması, ceza kovuşturmasının başlangıcını oluşturacak nitelikte bir işlemdir. Dolayısıyla, bir suç isnadının söz konusu olduğu durumda, kovuşturma yapılabilmesi için başvuruda bulunulup bulunulmaması, ceza yargılamasını etkileyen takdir yetkisinin kullanılmasıdır. Yetkili makam takdir yetkisini kullanırken isnadın niteliğini, kanıtların mevcudiyetini ve hukuken geçerliliğini gözönünde bulundurmaktadır.

            Diğer yandan, davalı idarenin kovuşturma yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmamasına ilişkin işlemin yargısal denetime konu edilmesi, idari yargılama süreci içinde bazı sorunlara neden olabilir. Mahkemece verilen iptal kararının temyizen incelenmesi aşamasında bozulması ya da sonraki yargı sürecinde farklı bir sonuca ulaşılması halinde, Mahkeme kararı üzerine başlatılan kovuşturmanın veya kovuşturma sonucu açılan kamu davasının sona erdirilmesi olanaksızdır. Başka bir ifade ile ceza yargılamasının görev alanına giren sürecin, idari yargı kararı ile durdurulması ve geri çekilmesi hukuken mümkün değildir.

            Bu durumda, kovuşturma açılması için Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması ya da başvurmaması ceza yargılaması alanını ilgilendirmekte olup, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemin "dava konusu edilebilecek nitelikte bir idari işlem" olmadığı sonucuna varılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 8. İdare Mahkemesinin 28.9.2005 günlü, E:2005/1796, K:2005/1285 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23.6.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

            4389 sayılı Bankalar Kanununun 22. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 8. fıkrasında, bankaların mensupları ve diğer görevlilerinin, sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrendikleri bankalara ve müşterilerine ait sırları yetkili mercilerden başkasına açıklayamayacakları, bu madde hükmüne aykırı davrandığı tespit edilen kişiler için bir yıldan üç yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezasına hükmolunacağı; aynı Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasında ise, belirtilen cezayla ilgili suçtan dolayı kovuşturma yapılmasının Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlı olduğu belirtilmiştir.

            Anılan yasal düzenleme ile belirtilen suçtan dolayı ilgililer hakkında kovuşturma yapılabilmesi davalı idarenin başvurusuna bağlı kılınmıştır.

            Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

            Anayasanın 36. maddesinde yer verilen sav ve savunma hakkı, birbirini tamamlamakta ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Çağdaş bir hukuk düzeninde bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçlendiren engeller kaldırılmalıdır.

            Anayasanın yukarıda yer verilen hükümleri, hukuk devletinin vazgeçilmez ilkelerinden olan ve uluslararası hukuk kuralları ile ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü", "adil yargılanma hakkı" ve "mahkemeye başvuru hakkı" ilkeleri ile doğrudan ilgili olup; Anayasada bu hükümlere yer verilerek anılan temel haklara anayasal bir değer yüklenmiştir.

            Buna göre tarafsızlığı ve bağımsızlığından kuşku duyulmayacak şekilde oluşturulmuş bir mahkemeye başvuru olanağının tanınmadığı bir idari rejimin adil yargılanma ilkesine uygun olmayacağı kuşkusuzdur.

            Diğer yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde, idari işlemlere karşı yetki, şekil, neden, konu ve amaç yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

            İdari işlem, idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı ve kesin, doğrudan uygulanabilir işlemdir. İdari işlemin en belirgin özelliği, ilgilinin isteğine bağlı olmaksızın, idarenin tek yanlı iradesi ile ilgilinin hukuksal durumuna etki yapabilmesidir.

            İdarenin, kişilerle olan ilişkilerinde sahip olduğu kamu gücü ve kudretini yanına alarak hareket etme üstünlük ve ayrıcalığı karşısında, kişilerin sahip olduğu tek güvence "etkin bir yargısal denetimin varlığı'' dır.

            Olayda, davacının kendisine ait banka hesap numaralarının babasına bildirildiğinden bahisle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması istemiyle yaptığı başvurusunun reddedilmesine ilişkin işlemin, davalı idarece kamu gücü kullanılarak takdir yetkisi içinde tesis edilmesi ve hukuksal sonuç doğurması nedeniyle tüm unsurları ile bir idari işlem olduğu, başka bir idari birim veya yargı mercii tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı ve bu nitelikte bir işleme karşı yargı yolunu kapatan bir yasa hükmü bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasanın 36. maddesinde öngörülen "hak arama özgürlüğü" ve 125. maddesinde öngörülen "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu" ilkeleri uyarınca işlemin idari yargıda dava konusu edilebileceği tabiidir.

            Açıklanan nedenle, Ankara 8. İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak davanın esasının incelenmesi yolunda verilen ısrar kararı hukuka uygun bulunduğundan, 28.9.2005 günlü, E:2005/1796, K:2005/1285 sayılı ısrar hükmünün onanması, ancak uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak temyiz incelemesi yapan Dairesince bir karar verilmemiş olduğundan, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosyanın görevli Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyız.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No: 2006/133

Karar No: 2006/763

 

Özeti : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. maddesinde belirtilen cevaptan anlaşılması gereken "isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması" hali olup; idarenin işleyişiyle ilgili cevapların dava açma süresinin hesaplanmasında esas alınamayacağı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı)      : Cumhuriyet Halk Partisi

            Vekili                                                   : Av. …

            Karşı Taraf (Davalı)                               : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu

            Vekili                                                   : Av. …

            İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.12.2005 günlü, E:2005/7722, K:2005/6037 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            Savunmanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Ünal Demirci'nin Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül etmiş olduğu anlaşıldığından, davacının yürütmenin durdurulması istemi incelenmeyerek gereği görüşüldü:

            Dava; davalı idare tarafından 21.11.2003 günlü, 248/14 sayılı şartlı onay kararıyla yürürlüğe konulan 19.11.2003 tarihli Doğalgaz Alımına İlişkin Ek Mektup ve Zeyilnamelerle kabul edilen fiyat formülünün uygulanmasıyla ilgili olarak yapılan 12.4.2005 günlü başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

            Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.12.2005 günlü, E:2005/7722, K:2005/6037 sayılı kararıyla; olayda, davacının uyuşmazlığa konu ettiği Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 21.11.2003 tarih ve 248/14 sayılı kararını 07.04.2005 tarihinde öğrendiğinin,12.04.2005 tarihinde davalı idareye başvurarak anılan kararın kaldırılmasını istediğinin, davacının bu başvurusuna 10.05.2005 tarihinde tebliğ edilen 10.05.2005 tarih ve 7877 sayılı yazıyla yanıt verildiğinin ve talep etmiş oldukları hususların değerlendirilerek gerekli çalışmaların yapılacağı ve sonucu hakkında bilgi verileceğinin bildirildiğinin, davacının bunun üzerine 10.05.2005 tarihinde aynı içerikli istemle idareye başvurduğunun, davacının bu başvurusuna da davacıya 26.05.2005 tarihinde tebliğ edilen 17.05.2005 tarih ve 8519 sayılı yazı ile yanıt verildiğinin, davacının 30.06.2005 tarih ve 28.07.2005 tarihli yanıtsız bırakılan başvuruları üzerine 28.07.2005 tarihinde bakılan davayı açtığının anlaşıldığı, bu durumda, davacının, 2577 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 21.11.2003 tarih ve 248/14 sayılı kararının öğrenildiği 07.04.2005 tarihinden itibaren 60 gün içinde doğrudan ya da 11. madde uyarınca 60 günlük dava süresi içinde idareye başvurarak cevap verilmesi halinde cevap tarihinden; cevap verilmeyerek zımnen reddi halinde ise, zımnen ret tarihinden itibaren, idareye yapılan başvuru tarihinde duran ve zımni ret kararından sonra kaldığı yerden devam eden 60 günlük dava açma süresi içinde, yani davalı idarece davacıya 10.05.2005 tarihinde tebliğ edilen kesin olmayan cevap aleyhine en son 04.07.2005 tarihine kadar dava açması gerekirken, belirtilen yasal süreler geçirildikten sonra 28.07.2005 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesi olanağının bulunmadığı, 2577 sayılı Kanun'da yer alan düzenleme dikkate alındığında, 11. madde kapsamında yapılan başvurularda kesin olmayan yanıtlar üzerine kesin cevabın beklenmesi olanağı öngörülmediğinden davacının kesin cevabı beklediğinden söz edilemeyeceği gibi, davacının başvurularını yineleyerek 10.05.2005 tarihli başvurusu sonucu idarece verilen 17.05.2005 tarihli yanıt üzerine dava açma süresinin yenilenmeyeceğinin de açık olduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

            Davacı, usule aykırı olduğunu ileri sürerek anılan kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde idare mahkemelerinde altmış gün olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun 11. maddesinde ise, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvuru tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı hükme bağlanmıştır.

            Olayda, davacının uyuşmazlığa konu ettiği Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 21.11.2003 günlü, 248/14 sayılı kararını 7.4.2005 tarihinde ayrıntılı olarak öğrendikten sonra 12.4.2005 tarihinde davalı idareye başvurarak anılan kararın kaldırılması, uygulamanın durdurulması yolunda istemlerde bulunduğu; davacının bu başvurusu ve benzer nitelikteki diğer başvuruları üzerine davalı idarece verilen 10.5.2005 ve 17.5.2005 tarihli cevapların başvuruyla ilgili gerekli çalışmaların yapıldığına ilişkin olduğu görülmekte olup, belirtilen süreç sonunda davacı tarafından 28.7.2005 tarihinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Temyiz istemine konu Daire kararında, her ne kadar, davalı idarece 10.5.2005 tarihinde tebliğ edilen kesin olmayan cevap aleyhine en son 4.7.2005 tarihine kadar dava açılmasının gerektiği, 2577 sayılı Yasanın 11.maddesinde kesin cevapların beklenmesi olanağının öngörülmediği belirtilmekte ise de, adı geçen Yasanın 11. maddesinde belirtilen cevaptan anlaşılması gereken "isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması" hali olup davalı idarece verilen cevapların ise, idarenin işleyişiyle ilgili olduğu görülmektedir.

            Dolayısıyla, 2577 sayılı Yasanın 11. maddesinde belirtilen nitelikte kabul edilemeyecek cevaplar esas alınarak dava açma süresinin hesaplanmasında hukuki isabet bulunmamakta olup, davacının başvurusunun zımnen reddi üzerine başvuru tarihine kadar geçen süre de dikkate alınarak yapılan hesaplamaya göre, 28.7.2005 tarihinde açılan davanın süresinde olduğu anlaşılmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.12.2005 günlü, E:2005/7722, K:2005/6037 sayılı kararının BOZULMASINA, kullanılmayan 19,90 YTL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, dosyanın adı geçen Daireye gönderilmesine, 23.6.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

 

 

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU KARARLARI

DAMGA VERGİSİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/83

Karar No: 2006/242

 

Özeti : Yabancı para ile finanse edilen ihaleye katılmak için alınan geçici teminat mektubunun, damga vergisinden müstesna olduğu yolundaki iddianın, düzeltme şikayet yoluyla incelenemeyeceği hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Maliye Bakanlığı

            Karşı Taraf        : … Bankası T.A.Ş. Başkent Şubesi

            Vekili                : Av. …

            İstemin Özeti    : Bir müşterisine verdiği teminat mektupları nedeniyle, mükellef sıfatıyla vergi dairesine beyan edip ödediği damga vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisinin, 3505 sayılı Kanunun Geçici 2'nci maddesinin (c) bendinden yararlandırılarak iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işleminin iptali istemiyle  dava açılmıştır.

            Ankara 1.Vergi Mahkemesi 2.4.2001 günlü, E:2000/777; K:2001/263 sayılı kararıyla;  dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan Ankara-Pozantı otoyolu inşaatı işinin ihalesine katılabilmesi için, … İnşaat Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine davacı Banka Şubesi tarafından verilen teminat mektupları nedeniyle beyan edilip ödenen vergilerin iadesi amacıyla şikayet başvurusunda bulunulduğunun anlaşıldığı; 3505 sayılı Kanunun Geçici 2'nci maddesi ile döviz kazandırıcı faaliyetlere istisna tanındığı; sözü edilen maddeye dayanılarak yayımlanan İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 2 Seri No'lu Tebliğin 3'üncü kısmının 3.2'nci bölümünün 3.2.6'ncı maddesinde, yurt içi uluslararası ihale konusu işlerde, ihaleye iştirak etmek için düzenlenen geçici teminat mektuplarına, teşvik belgesi aranmaksızın re'sen istisna uygulanacağının öngörüldüğü; olayda, yatırım programında yer alan ve yabancı parayla finanse edilen uluslararası ihale konusu iş nedeniyle teminat mektubu alındığının tartışmasız olması nedeniyle, istisnanın uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemi iptal etmiştir.

            Maliye Bakanlığının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 26.10.2004 günlü ve E:2001/4114, K:2004/2639 sayılı kararıyla; davacı banka Şubesi tarafından verilen teminat mektuplarının vergiye tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edildiğine, davalı idare tarafından ise, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin, uluslararası ihale konusu iş olmadığı savunulduğuna göre, uyuşmazlığın çözümü, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin niteliğinin belirlenmesine bağlı olduğu, bu belirlemenin ise, ihalesine katılınan işin özelliğinin araştırılmasını, yasa ve diğer düzenleyici işlemlerin hükümlerinin yorumlanmasını gerektirdiği, davada ileri sürülen hata, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı, dolayısıyla, teminat mektuplarının damga vergisinden müstesna olup olmadığı hususu, 3505 sayılı Kanunun Geçici 2'nci maddesinin (c) bendinin yorumlanması ile belirlenebileceğinden, davacının, ileri sürdüğü, 3505 sayılı Kanunun Geçici 2'nci maddesinin (c) bendinde yer alan istisna hükmünden yararlandırılması gerektiği yolundaki iddiasının, ancak, süresinde açılabilecek davada incelenmesi olanaklı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Ankara 1.Vergi Mahkemesi 30.9.2005 günlü ve E:2005/1389, K:2005/1184 sayılı kararıyla, işlemin iptali yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı Maliye Bakanlığı tarafından temyiz edilmiş, davacı iddialarının düzeltme şikayet başvurusu kapsamında incelenemeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in Düşüncesi      : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı H.Hüseyin TOK'un Düşüncesi : Davalı idare temyiz isteminin; Danıştay 7 nci Dairesinin 26.10.2004 gün ve E:2001/4114, K:2004/2639 sayılı bozma kararında yazılı gerekçelerle kabul edilerek mahkeme ısrar kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Davacı bankanın, bir müşterisine verdiği geçici teminat mektupları nedeniyle, mükellef sıfatıyla vergi dairesine beyan edip ödediği damga vergisi ile banka sigorta muameleleri vergisinin, 3505 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin (c) bendinden yararlandırılarak iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemi iptal eden vergi mahkemesi ısrar kararı Maliye Bakanlığı tarafından temyiz edilmiştir.

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116 ncı maddesinde vergi hatası, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış ve bu hatalar, hesap hataları ve vergilendirme hataları başlığı altında 117 ve 118 inci maddelerde iki ayrı grup halinde düzenlenmiştir.

            Belirtilen kurallara göre bir vergilendirme işleminde vergi hatasından söz edebilmek için ortada açık biçimde vergi miktarında fazlalık veya eksikliğe ya da vergi yükümlülüğünün saptanmasına neden olan yanlışlıkların bulunması gerekmektedir.

            Olayda, davacı banka şubesi tarafından verilen geçici teminat mektuplarının vergiye tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edildiğine, davalı idare tarafından ise, teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin, uluslararası ihale konusu iş olmadığı savunulduğuna göre, uyuşmazlığın çözümü teminat mektuplarının ilişkin olduğu işin niteliğinin belirlenmesine bağlıdır. Bu belirleme ise, ihalesine katılınan işin özelliğinin araştırılmasını, yasa ve diğer düzenleyici işlemlerin hükümlerinin yorumlanmasını gerektirdiğinden, davada ileri sürülen hata, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası değildir.

            Dolayısıyla, davacı banka tarafından verilen geçici teminat mektuplarının vergiden müstesna olup olmadığı hususu, 3505 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin (c) bendinin yorumlanması ile belirlenebileceğinden, davacının ileri sürdüğü 3505 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin (c) bendinde yer alan istisna hükmünden yararlandırılması gerektiği yolundaki iddia 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116 ve müteakip maddelerinde düzenlenen düzeltme şikayet yolu kapsamında bulunmadığından, ancak tahakkuka karşı süresinde açılacak bir davada incelenmesi mümkündür. Bu durumda, işlemin iptali yolundaki kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.

            Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Ankara 1.Vergi Mahkemesinin 30.9.2005 günlü ve E:2005/1389, K:2005/1184 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 29.9.2006 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I    O Y

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

 

K A R Ş I  O Y

            Bir yargı yerinde, davacı veya davalı sıfatıyla, taraf olabilmenin ilk koşulu, hukuk kişisi olmaktır. Hukuk kişiliği ise, Medeni Kanun hükümlerine göre, gerçek veya tüzel kişi olmayı gerektirir. Bankalar Kanununa göre, banka şubelerinin, genel müdürlükten ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmadığından; kendi adlarına veya genel müdürlüğü temsilen bir davada taraf olmalarına olanak yoktur.

            Bu nedenle, tüzel kişiliği bulunmayan Banka Şubesinin kendi adına açmış olduğu davanın ehliyetsizlik nedeniyle incelenmeksizin reddi gerekeceğinden; işin esasına girilerek verilen temyize konu ısrar kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile, kararın gerekçesine katılmıyoruz.

 

GELİR VERGİSİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/59

Karar No: 2006/212

 

Özeti : Düzenlediği toplam fatura tutarı, pos cihazı ile yapılan satışlar tutarı ve beyanları arasında uyumsuzluk olduğu açıkça tespit edilen yükümlü adına yapılan tarhiyatı kaldıran mahkeme kararında, hukuki isabet görülmediği hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf        : …

            İstemin Özeti    : Spor malzemeleri ticaretiyle uğraşan davacının 2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden adına re'sen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış ve özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.

            Malatya Vergi Mahkemesi 15.6.2004 günlü ve E:2004/18, K:2004/82 sayılı kararıyla; davacının yasal defter ve belgeleri ile kredi kartıyla yaptığı satışlara ait banka dökümlerinin karşılaştırılması sonucu belgesiz satışları bulunduğu ve defter kayıtları ile belgeleri ve beyanları arasında farklılıklar olduğu tespit edilerek matrah farkı belirlendiği, ara kararı üzerine ibraz edilen belgelerin incelenmesinden, düzenlenen faturaların tarih ve tutarları ile kredi kartıyla yapılan satışların yıl içindeki dağılımlarının uyumsuz olduğu sonucuna varıldığı, ancak belgesiz satışların bulunmasının yanında belgesiz alışların da bulunup bulunmadığı araştırılmadan, kredi kartıyla yapılan belgesiz satışların tamamının kâr olduğu kabul edilerek matrah farkı bulunmasında yasaya uygunluk görülmediği, öte yandan, inceleme raporunda davacının kayıtları ile kredi kartıyla yapılan satış tutarlarının uyumsuz olduğu iddia edilmekte ise de bu hususların ayrıntılı olarak incelenmediği, vergi tarhını gerektiren matrahın nereden doğduğu açıkça ortaya konulmadığından bulunan matrah farkında ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 7.6.2005 günlü ve E:2004/2382, K:2005/1403 sayılı kararıyla; ara kararı üzerine gönderilen belgeler ile dosyada mevcut belgeler incelendiğinde, ilgili dönemde yapılan satışlara karşılık düzenlenen fatura tutarları toplamının 21.240.900.007 lira, kredi kartıyla yapılan toplam satışların 22.453.750.000 lira, beyanname eki olarak sunulan gelir tablosunda ise dönem hasılatının 20.778.474.500 lira olduğunun görüldüğü, sunulan bu verilerin değerlendirilmesinden, davacının, vergilendirme dönemi itibarıyla pos cihazıyla yaptığı satış tutarının, aynı döneme ilişkin olarak beyan edilen gayrisafi hasılattan yüksek olduğunun anlaşılması karşısında, beyan dışı bıraktığı hasılatının bulunduğu sonucuna varıldığı, bu nedenle, beyan edilmesi gereken hasılat ile beyannamelerde gösterilen hasılatın karşılaştırılması sonucu ortaya çıkan farka göre beyan dışı bırakılan kazanç miktarı belirlenerek Vergi Usul Kanununun özel usulsüzlük cezasını düzenleyen hükümlerinin de dikkate alınması suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Malatya Vergi Mahkemesi 16.11.2005 günlü ve E:2005/261, K:2005/338 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca davanın kabulü yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, vergi inceleme raporuna dayalı tarhiyatta yasal düzenlemeye aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti : Savunmada bulunulmamıştır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in  Düşüncesi     : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Nurten KARAÇAY'ın Düşüncesi : Danıştay Üçüncü Dairesinin 7.6.2005 gün ve K:2005/1403 sayılı kararında yazılı savcı düşüncesi uyarınca temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Spor malzemeleri ticareti ile uğraşan yükümlünün kredi kartı ile yapılan satışlarının bir bölümüne belge düzenlememesi sebebiyle yasal defter ve belgeleri ile beyanları arasında farklılıklar bulunduğu belirlenerek 2002 yılı için adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile hesaplanan fon payı ve kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi ısrar kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin "ispat" başlıklı B bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının 6 ncı bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması, re'sen tarh nedeni olarak sayılmıştır.

            Davacının kredi kartı ile yaptığı satışlardan kaynaklanan hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığının vergi inceleme raporu ile saptanması nedeniyle olayda re'sen tarh sebebi gerçekleşmiştir.

            17.5.2004 tarihli ara kararı ile davacıdan, 2002 yılı defter ve belgeleri ... Malatya Şubesinden de, tarih ve tutarları belirtecek şekilde satışların dökümünü gösteren belgelerin istenmesi üzerine ibraz edilen belgeleri inceleyen vergi mahkemesince yasal kayıtlarda yer alan tutarlar ile kredi kartlarıyla yapılan satışların yıl içindeki dağılımının tutar ve tarihler yönünden uyumsuz olduğu sonucuna varıldığı; ancak, düzenlenen inceleme raporunda, yükümlünün belgesiz alımlarının da olabileceği, sektördeki kârlılık oranı gibi hususların dikkate alınmadığı ve tarhiyata konu matrah farkının nereden doğduğu açıkça ortaya konulmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatın terkinine karar verilmiştir.

            Dosyanın incelenmesinden, yükümlünün ilgili dönemde düzenlediği toplam fatura tutarının, kredi kartı ile yapılan satışların tutarından daha düşük olduğu, beyanname eki olarak sunulan gelir tablosunda yer alan hasılat tutarının da hem fatura tutarı toplamından hem de kredi kartı ile yapılan satışlar tutarından daha düşük olduğu anlaşıldığından, satış hasılatının bir kısmının beyan dışı bırakıldığı sonucuna varılmıştır.

            Bu nedenle, beyan edilmesi gereken hasılat ile beyannamelerde gösterilen hasılatın karşılaştırılması sonucu ortaya çıkan farka göre beyan dışı bırakılan kazanç miktarı belirlenerek ve vergi ziyaı cezası hakkında Anayasa Mahkemesinin, 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı iptal kararı ile Danıştay İçtihatları dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Malatya Vergi Mahkemesinin 16.11.2005 günlü ve E:2005/261, K:2005/338 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda hüküm altına alınacağından yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek  bulunmadığına, 6.7.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

K A R Ş I   O Y

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden karara katılmıyoruz.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/45

Karar No: 2006/108

 

Özeti : Gayrimenkul alım-satım faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak kabulü için gerekli koşullar oluştuğundan, davacı adına 1998 yılı için yapılan tarhiyatta, matrahın hukuka uygunluğu incelenerek karar verilmesi gerektiği hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Çekirge Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf        : …

            İstemin Özeti    : Gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 1998 yılı için re'sen ağır kusur cezalı gelir vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.

            Bursa Vergi Mahkemesi 27.6.2003 günlü ve E:2000/2800, K:2003/2433 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasının 4 üncü bendinde gayrimenkul alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağı, Gelir Vergisi Kanununda yer alan düzenlemeler ve Türk Ticaret Kanununda ticari işletme ve tacire ilişkin olarak yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ticari faaliyetin bir ticari işletme vasıtasıyla ticari organizasyon içinde, kazanç elde etme amacıyla ve devamlı surette yapılan bir faaliyet olduğu sonucuna ulaşıldığı, birden fazla gayrimenkulün değişik tarihlerde satılması "devamlılık" unsurunun varlığı için tek başına yeterli olmayacağından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, vergi ve cezayı kaldırmıştır.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 3.11.2004 günlü ve E:2003/2032, K:2004/2767 sayılı kararıyla; dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden, davacının, satın alma yoluyla iktisap ettiği araziyi parsellere ayırıp, bu parsellerden birini yine maliki olduğu bir başka arsa ile birleştirdikten ve adına aldığı yapı ruhsatına dayanarak kişisel ihtiyacı aşan büyüklükte inşaata başlamasından sonra inşaatın devam ettirilip tamamlanması hususunda müteahhit ile anlaşması ve tamamlanarak kat irtifakı kurulan binadan hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) adedini 1998 yılında satması devamlılık unsurunun varlığını göstermekte olup, ileri sürdüğü zorunluluk nedenlerini de kanıtlayamayan davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, takdir olunan matrahın miktarının hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle, kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Bursa  Vergi Mahkemesi 20.9.2005 günlü ve E:2005/286, K:2005/836 sayılı kararıyla; vergi ve cezaların kaldırılması yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş, tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Özlem ULAŞ'ın Düşüncesi : Danıştay Üçüncü Dairesince verilen bozma kararında yer alan esaslar doğrultusunda ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Nurten KARAÇAY'ın Düşüncesi : Danıştay Üçüncü Dairesinin 2.11.2004 gün ve K:2004/2767 sayılı kararında yazılı savcı düşüncesi uyarınca temyiz isteminin reddi ile temyize konu Vergi mahkemesi ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 1998 yılı için re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin tarhiyatı, elde edilen gelirin ticari kazanç olarak değerlendirilebilmesi için gerekli koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı, vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmektedir.

            193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlar ile (6) işaretli bendinde yer alan satın alınan arazinin beş yıl içinde parsellenerek kısmen veya tamamen satılmasından sağlanan kazançların ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.

            29.5.1991 tarihinde satın aldığı tarla vasfındaki araziyi 21.5.1993 tarihinde parselleten ve oluşturulan iki imar parselinden birini, 19.8.1992 tarihinde satın aldığı bir başka imar parseliyle birleştirerek oluşturulan iki arsa üzerine yapılacak inşaatlara ait 18.2.1994 ve 12.5.1994 tarihli yapı ruhsatlarında yapı müteahhidi olarak kendi adı yer alan davacı, toplam (6) blok, (95) daire ve (11) dükkandan oluşan yapının inşasına başlandıktan sonra, kızının ortağı olduğu Gidaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile 13.6.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlemiş, 31.12.1997 tarihinde tamamlanan inşaattan sözleşme uyarınca hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) tanesini 1998 yılında sattığının tespiti üzerine, bu faaliyeti ticari nitelikte kabul edilerek, dava konusu tarhiyat yapılmıştır.

            Yapılan işlemlerin ticari nitelik taşımadığı, servetin değerlendirilmesi sonucu iktisap olunan arsanın vasıf değiştirdiği ve ihtiyaç nedeniyle yapılan satışların devamlılık unsuru taşımadığı ileri sürülerek tarhiyata karşı dava açılmış ise de; davacının satın alma yoluyla iktisap ettiği araziyi parsellere ayırıp, bu parsellerden birini yine maliki olduğu bir başka arsa ile birleştirdikten ve adına aldığı yapı ruhsatına dayanarak kişisel ihtiyacı aşan büyüklükte inşaata başlamasından sonra, inşaatın devam ettirilip tamamlanması hususunda müteahhit ile anlaşması ve tamamlanarak kat irtifakı kurulan binadan hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) adedini 1998 yılında satması, devamlılık unsurunun varlığını göstermekte olup,  bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, takdir olunan matrahın miktarının hukuka uygun olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

            Diğer yandan yükümlü adına aynı nedenle 1998 yılının Mayıs ila Aralık dönemleri için re'sen salınan ağır kusur cezalı katma değer vergisinin kaldırılması yolundaki Bursa Vergi Mahkemesi kararına karşı davalı idarece yapılan temyiz başvurusu da Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 29.3.2005 günlü ve E:2003/3553, K:2005/751 sayılı kararıyla kabul edilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, Bursa Vergi Mahkemesinin 20.9.2005 günlü ve E:2005/286, K:2005/836 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 14.4.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

K A R Ş I   O Y

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

 

KATMA DEĞER VERGİSİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/89

Karar No: 2006/216

 

Özeti : Defterlerdeki bilgiler ve incelemeye ibraz edilmeyen faturalardan saptanan ortalama hasılatın, ibraz edilmeyen faturalara teşmili suretiyle hesaplanan matrah farkında yasaya aykırılık bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Yüreğir Vergi Dairesi Müdürlüğü - ADANA

            Karşı Taraf        : … Tekstil Konfeksiyon Pazarlama ve Ticaret Limited Şirketi

            İstemin Özeti    : Davacı şirketin 1999 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarında komisyon karşılığında içeriği itibarıyla sahte ve yanıltıcı fatura düzenlediğinin tespit edilmesi üzerine hesaplanan  komisyon gelirini beyan etmemesi nedeniyle adına re'sen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi salınmış, fon  payı hesaplanmıştır.

            Adana 1. Vergi Mahkemesi 23.9.2003 gün ve E:2003/604, K:2003/1139 sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarında davacı şirketin Eylül  1998 dönemi itibarıyla gayrifaal olduğunun açık olduğu, Eylül 1998 ve Mart 1999 döneminde kullanıldığı  kabul edilen 21601 ila 22250 seri numaralı 13 cilt faturadan, Ocak 1999 döneminde … Tekstil  Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne düzenlenen  22211, 22213, 22216, 22217, 22220, 22221, 22224, 22226, 22229, 22231 seri numaralı faturalar dışındaki faturaların kullanılıp kullanılmadığı hususunda hiçbir  tespit bulunmadığından, sadece adı geçen şirkete  Ocak 1999 döneminde %2 komisyon karşılığında sahte fatura düzenlendiği  sonucuna ulaşıldığı, buna göre bu dönemde düzenlenen 10 adet fatura tutarı esas alınarak hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, fazlaya ilişkin kısmın ise kaldırılması gerektiği gerekçesiyle matrahı azaltmak suretiyle davayı kısmen kabul etmiştir.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini reddeden Danıştay Üçüncü Dairesi karar düzeltme istemini kabul ederek 6.7.2005 günlü ve E:2005/884, K:2005/1696 sayılı kararıyla; cilt halindeki faturaların belli bir sırayı takip etmesi ve bu sıra dahilinde kullanılmış olmasının mutad olması karşısında aynı ciltte yer alan faturalardan sıra gözetmeksizin aradaki numaraları içeren faturaların düzenlenmiş olması, aksi ispat edilmediği sürece o cildin tamamının kullanılmış olduğunun kabulünü gerektirdiğinden Mahkemece verilen kararın karşıt inceleme ile kullanıldığı tespit edilen 10 adet faturanın yer aldığı 22220-22250 arası (1) cilt faturaya ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle 22200-2250 numaralar arası (1) cilt faturadan kaynaklanan matrah farkı ile ilgili hüküm fıkrasını bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Adana 1.Vergi Mahkemesi 15.12.2005 günlü ve E:2005/897, K:2005/1317 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, kullanıldığı karşıt incelemeyle tespit edilen 10 adet fatura dışında kalan ve kullanılıp kullanılmadığı yönünde hiçbir tespit bulunmayan faturalar esas alınarak belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, vergi inceleme raporuna dayalı tarhiyatta yasal düzenlemeye aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti        : Savunmada bulunulmamıştır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in  Düşüncesi     : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Ahmet ALAYBEYOĞLU'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            1999 yılı işlemleri incelenen yükümlü şirketin içeriği itibarıyla sahte ve yanıltıcı fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini beyan etmediğinden bahisle adına salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile hesaplanan fon payına karşı açılan davada karşıt incelemeyle düzenlendiği tespitli 10 adet faturaya isabet eden kısım dışındaki tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde, ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmış, aynı Kanunun, fatura nizamına ilişkin 231 inci maddesinin 1 inci fıkrasında da, faturaların sıra numarası dahilinde teselsül ettirileceği belirtilmiştir.

            Dosyanın incelenmesinden, Ağustos 1998 tarihinden itibaren hiç bir ticari faaliyeti olmadığı iş yerini tamamen boşalttığı hususu şirket yetkilisinin ifadesiyle sabit olan davacının, Eylül 1998 ve Mart 1999 döneminde kullandığı kabul edilen 21601 ile 22250 seri numaralı 13 cilt faturadan Ocak 1999 döneminde … Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine düzenlendiği tespit edilen 22211, 22213, 22216, 22217, 22220, 22221, 22224, 22226, 22229 ve 22231 seri numaralı faturalardan hareketle elde edilmesi gereken hasılata ulaşılarak %2 komisyon oranına göre matrah farkı hesaplanmış, vergi mahkemesince, karşıt inceleme ile kullanıldığı tespit edilen 22200-22250 numaralar arasındaki ciltten kullanıldığı tespitli 10 adet fatura tutarına göre matrah azaltılarak tarhiyat onanmıştır.

            Cilt halinde bastırılan faturaların takip ettikleri sıraya göre düzenlenmiş olması gerektiğinden, aynı ciltten kullanıldığı tespitli faturaların bulunması halinde, bu numaralar arasında yer alan diğer faturaların da kullanıldığının kabulü zorunludur. Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesine göre, normal ve mutad olan bu durumun aksini kanıtlama yükü kendisine düşen davacının, bu faturaların kullanılmadığını hukuken geçerli belgelerle kanıtlayamamış olması karşısında, defterlerindeki ve kullanıldığı saptanan faturalardaki hasılat tutarı esas alınarak hesaplanan, ibraz edilmeyen her bir fatura ile elde edilebilecek ortalama komisyon gelirine göre bulunan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılması hukuka uygun olduğundan, tarhiyatın 22200-22250 numaralı faturalar arasındaki ibraz edilmeyen faturalara ilişkin kısmının kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararında isabet görülmemiştir.

            Ayrıca, vergi ziyaı cezası hakkında, vergi mahkemesince karar verilirken, vergi ziyaı cezasının hesaplanış şeklinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 günlü ve K:2005/4 sayılı iptal kararı ile Danıştay İçtihatları gözönüne alınarak karar verilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Adana 1.Vergi Mahkemesinin 15.12.2005 günlü ve E:2005/897, K:2005/1317 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 6.7.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/22

Karar No: 2006/95

 

Özeti : İmzasız verilen beyannamenin hiç verilmediği kabul edilerek, takdir komisyonunca beyannamedeki katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek, beyan üzerinden tarhiyat yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Dışkapı Vergi Dairesi Müdürlüğü - ANKARA

            Karşı Taraf        : …

            İstemin Özeti    : 2001 Eylül dönemine ait katma değer vergisi beyannamesinin imzasız verilmesi üzerine, onbeş gün süre verilerek söz konusu eksikliğin giderilmesi, aksi halde beyanname vermemiş kabul edileceği bildirilen davacı adına, çağrıya uymaması nedeniyle beyanname vermemiş sayılarak takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden, katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi suretiyle re'sen vergi zıyaı cezalı katma değer vergisi salınmıştır.

            Ankara 3.Vergi Mahkemesi 26.2.2003 günlü ve E:2002/936, K:2003/133 sayılı kararıyla; imza eksikliği ile de olsa yükümlünün süresinde beyannamesini verdiği, bunun şekil noksanlığı olup re'sen takdir sebebi oluşturmadığı, re'sen matrah takdir edilebilmesi için vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere göre tespitine imkan bulunmaması ve davacının beyan ettiği matrahın üzerinde bir matrahın tespiti gerektiği, takdir komisyonunca matrah takdir edilirken davacının verdiği beyannamedeki matrahın aynen esas alınıp, katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmediği, ancak, katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi için ayrı bir inceleme gerektiği, beyannamenin imzasız olmasının katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi sebebi olmayacağı gerekçesiyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 14.1.2005 günlü ve E:2003/1638, K:2005/3 sayılı kararıyla; imzasız verilen beyannamenin hukuki geçerlilik bakımından beyanname olma niteliğini taşımadığı, usulüne uygun verilmiş beyanname olarak kabul edilmeyeceği, Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesi, Katma Değer Vergisi Kanununun 42 nci maddesi ile bu maddeye dayanılarak Maliye Bakanlığınca yayımlanan vergi dairesi işlem yönergesinde, beyannamelerdeki imza eksikliğinin tamamlatılacağı, verilen süreye rağmen tamamlanmaz ise beyanname verilmemiş gibi işlem yapılacağının belirtildiği, bu nedenle, kararın re'sen takdir sebebi olmadığı yolundaki gerekçesinde isabet görülmediği, katma değer vergisi indirimini düzenleyen maddelere göre katma değer vergisi indiriminin her koşulda yararlanılabilecek hak olmadığı, ancak belli şartlara uyulması ile yararlanılabileceği, beyanname vermemiş kabul edilen mükellefin bu haktan yararlanamayacağı, takdir komisyonu kararına dayalı tarhiyatın kaldırılmasında isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Ankara 3.Vergi Mahkemesi 29.9.2005 günlü ve E:2005/1156, K:2005/893 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, imzanın tamamlatılması için 19.2.2002 tarih ve 00/47 sayılı yazı ile onbeş günlük süre verildiği, davalı idarece bu onbeş günlük süre beklenilmeden 22.3.2002 tarihinde takdire sevk edildiği, olayda re'sen takdir sebebi bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın terkini yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, takdir komisyonu kararına dayalı tarhiyatta yasal düzenlemeye aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti        : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in Düşüncesi      : Temyiz dilekçesinde ileri  sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı H.Hüseyin TOK'un Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Ankara 3.Vergi Mahkemesinin 29.9.2005 günlü ve E:2005/1156, K:2005/893 sayılı ısrar kararı, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

            Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 14.4.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan karara katılmıyoruz.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/150

Karar No: 2006/230

 

Özeti : Vakıf üniversitelerinin yaptığı eğitim öğretim hizmetinin, katma değer  vergisine tabi tutulması gerektiği hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Kadıköy Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf        : … Üniversitesi Rektörlüğü

            Vekili                : Av. …

            İstemin Özeti    : 1998 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu adına katma değer vergisi yönünden mükellefiyet tesis edilen davacı üniversitenin 1998/Ocak dönemi için katma değer vergisi beyannamesi vermemesi nedeniyle tarh edilen ağır kusur cezalı katma değer vergisine karşı dava açılmıştır.

            İstanbul 6.Vergi Mahkemesi 29.6.2004 günlü ve E:2003/2489, K:2004/1809 sayılı kararıyla; uyuşmazlığın esasını vakıf üniversitelerinin katma değer vergisi mükellefi olup olmayacağı hususunun teşkil ettiği, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerin kazançlarının kurumlar vergisine, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca da bu iktisadi işletmelere ait teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olacağı, Anayasa'nın 130 uncu maddesine göre üniversitelerin Devlet tarafından kanunla kurulacağı, ikinci fıkrada kanunda gösterilen usul ve esaslar içinde kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından Devletin gözetim ve denetimine tabi yüksek öğretim kurumları kurulabileceğinin öngörüldüğü, Vakıflar tarafından kurulan yüksek öğretim kurumlarının, mali ve idari konular dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yüksek öğretim kurumları için Anayasa'da belirtilen hükümlere tabi olduğu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nda da üniversitelerin bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak üzere kurulduklarının belirtildiği, aynı Kanunun Ek 2 nci maddesinde vakıfların, kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla yüksek öğretim kurumları kurabilecekleri, 56 ncı maddesinde üniversiteler ile yüksek teknoloji  enstitülerinin genel bütçeye dahil kamu kurum ve kuruluşlarına tanınan mali muafiyetler, istisnalar ve diğer mali kolaylıklardan yararlanacaklarının öngörüldüğü, Ek 7 nci maddede ise vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının 56 ncı maddedeki  mali kolaylıklardan, muafiyet ve istisnalardan aynen istifade edeceklerinin açıklandığı, bu hükümlere göre vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının kazanç sağlamak amacıyla kurulamayacakları, Devletin yetişemediği yerde vakıflar aracılığıyla yüksek eğitim, öğretim açığının kapatılmasına imkan sağlanmaya çalışıldığı, Vakıf Üniversitelerinin Devletin gözetim ve denetimi altında oldukları, herhangi bir nedenle vakfın ortadan kalkması halinde vakfa ait yüksek öğretim kurumunun devam edeceği, bu durumda kazanç gayesi gütmeyen kamu kurum ve kuruluşlarına tanınan  her türlü mali muafiyet, istisna ve diğer kolaylıklarla desteklenen kamu kurum ve kuruluşu niteliğindeki Devlet Üniversitesinden bir farkı bulunmayan vakıf yüksek öğretim kurumlarının mütevelli heyetince belirlenerek öğrencilerden alınan ücretlerin tüm devlet üniversitelerinde alınan harçlar gibi kurumun giderlerinin karşılığını oluşturduğu, bu üniversitelerin vergilendirilmesi halinde öğrencilere bir yük getirileceği, vakıf yüksek öğretim kurumlarının faaliyeti ticari kazanç ve hasılat elde etme amacına yönelik olmadığından  5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca vergiye tabi tutulmasının mümkün bulunmadığı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre de katma değer vergisine tabi olmak için teslim ve hizmetin ticari faaliyet çerçevesinde yapılması gerektiği, Anayasa ve yasal zorluklara rağmen vakıf üniversitelerinin bir şekilde iktisadi işletme oluşturarak ticari gaye ile hareket edip giderlerinin karşılığı dışında kazanç ve hasılat sağladığı davalı idarece varsayım ve olasılıktan öte ortaya konulmadığı, bu durumda davacı kurumun katma değer vergisi mükellefi olması mümkün bulunmadığından inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmediği gerekçesiyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi 21.4.2005 günlü ve E:2004/3737, K:2005/992 sayılı kararıyla; Katma Değer Vergisi Kanununda dernek ve vakıflara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseselerin ticari, sinai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetlerinin bu Kanunun konusunu teşkil eden işlemlerden olduğu belirtilmesine karşın bu müesseselerin tanımı yapılmamış olduğundan, söz konusu müesseseleri, Türk Ticaret Kanunundaki hükümlere göre tanımlamak gerektiği, Türk Ticaret Kanununa göre ticari ve sınai işletme sayılan faaliyetler sonucu sağlanan gelirlerin, Gelir Vergisi Kanununda ticari kazanç olarak sayıldığı, Gelir Vergisi Kanununun 37 inci maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilmiş ve bu Kanunun uygulanmasında hangi faaliyetlerden elde edilen kazançların ticari kazanç sayılacağı 6 bent halinde açıklanarak, aynı maddenin 3 numaralı bendi ile de "özel okul ve hastanelerle benzeri yerlerin işletilmesinden" elde edilen kazançların ticari kazanç olduğunun vurgulandığı, bu durumda, üniversitelerin ticari nitelikteki teslim ve hizmetlerinin, katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemler kapsamında olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar vergi mahkemesi kararında, 3065 sayılı Kanuna göre katma değer vergisine tabi olması için teslim ve hizmetin ticari faaliyet çerçevesinde yapılması gerektiği; ancak,  Anayasa'nın 130 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun Ek 2 nci maddesinde, vakıflarca kurulan üniversitelerin kazanç amacına yönelik faaliyette bulunamayacaklarının belirtilmesi nedeniyle davacı üniversitenin katma değer vergisi mükellefi olamayacağı gerekçesine yer verilmiş ise de, katma değer vergisinin yüklenicisi, vakfa ait  üniversite olmayıp, eğitim ve öğretim hizmetinden yararlanan öğrenciler olduğu, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17 inci maddesinin "Kültür ve Eğitim Amacı Taşıyan İstisnalar" başlıklı 1 inci fıkrasında üniversitelerin,  ilim, fen ve güzel sanatları, tarımı yaymak, ıslah ve teşvik etmek amacıyla yaptıkları teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinden istisna olduğunun belirtildiği, Anayasa'nın 42 nci maddesinin 8 inci fıkrasında eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetlerin yürütüleceğinin açıklandığı, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 3 üncü maddesinde yüksek öğretim, üniversite ve birimlerinin tanımı yapılarak, 4 üncü maddesinde yüksek öğretimin amacının açıklandığı, Yüksek Öğretim Kurumlarının yapmakla yükümlü oldukları faaliyetlerinin konusunu oluşturan eğitim ve öğretim, belli bir konuda, bir bilgi ve bilim dalında, belli bir amaca göre gereken bilgileri verme, yetiştirme, geliştirme ve öğretme işini ifade ettiği, bu faaliyetler ilim, fen ve güzel sanatları yaymak olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda, vakıf üniversitelerinin eğitim öğretim hizmetinin, kültür ve eğitim amacı taşıyan istisnalar kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından davacı kurum adına, verdiği eğitim ve öğretim hizmeti nedeniyle katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilerek tahsil ettiği ücretlerin katma değer vergisine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan İstanbul 6.Vergi Mahkemesi 14.2.2006 günlü ve E:2006/286, K:2006/303 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, katma değer vergisinin re'sen tahsili yoluna gidildiğinde, üniversitenin söz konusu vergiyi aslında gerçek mükellef olan nihai tüketici konumunda bulunan ve okulla ilişkisi kalmayan öğrencilerden bu aşamada tahsil etmesinin de imkansız olduğu, verginin üniversite üzerinde kalacağı ve Katma Değer Vergisi Kanununun temel özelliği olan yansıtılabilirlik özelliğinin ortadan kalkacağı gerekçesiyle tarhiyatın terkini yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesi ile Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinde özel okulların ve benzeri müesseselerin ticarethane sayılacağı ve bunlardan elde edilen kazancın ticari kazanç olacağının belirtildiği, davacı üniversitenin kendisine düşen sorumluluğu yerine getirmeyerek katma değer vergisi beyan etmemiş olmasının sorumluluğunu değiştirmeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti : Savunmada bulunulmamıştır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in Düşüncesi : Anayasanın 130 uncu maddesi, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu ile 2809 sayılı Yüksek Öğretim Kurulları Teşkilat Kanununa uygun olarak vakıflara üniversite kurma hakkı tanınmış, 4142 sayılı Kanun ile bu üniversiteler kamu tüzel kişisi kabul edilmişlerdir. Vakıftan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olması,  kurucu vakfın üniversitenin malı üzerinde tasarruf hakkı bulunmaması, aksine vakfın tüzel kişiliğinin bir sebeple sona ermesi halinde mal varlığının üniversiteye geçecek olması karşısında üniversiteyi vakfın ticari işletmesi olarak kabul etmeye imkan bulunmadığı düşünülmektedir.

            Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinin (1) işaretli fıkrasının (3) g bendinin üniversitelerin kendisini değil, üniversitelerin ticari işletmelerini katma değer vergisine tabi tutmakta olup, üniversitede verilen eğitim öğretim hizmetinin, Kanunun 17 nci maddesindeki istisna hükümleri kapsamında değerlendirilebileceğinden, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Yakup KAYA'nın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            1998 yılı hesapları incelenen üniversite adına katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilerek, ilgili yılda öğrencilerden tahsil edilen eğitim öğretim ücretleri nedeniyle katma değer vergisi beyanında bulunulmaması sebebiyle Ocak dönemi için ağır kusur cezalı katma değer vergisi salınmıştır.

            3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrasının 3/(g) bendinde, genel bütçeli idarelere, il özel idarelerine, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettiği birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara, her türlü mesleki kuruluşlara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseselerin ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetlerinin katma değer vergisine tabi olduğu açıklanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, ticari, sınai, zirai, faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanununa göre, Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin düzenlemelerin yer aldığı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin (3) üncü bendinde, özel okul işletmeciliğinden sağlanan kazançların ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

            Katma Değer Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde belirtilen kamu idarelerine ait müesseseler kamu yararı amacıyla kamu hizmeti yapan, kazanç gayesi gütmeyen sosyal kuruluşlar olmakla birlikte, ticari, sınai, zırai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri de katma değer vergisine tabi bulunmaktadır.

            Her ne kadar, davacı Kurum tarafından, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ek 7 nci maddesi delaletiyle, aynı Kanunun 56 ncı maddesinde yer alan mali kolaylık, muafiyet ve istisnalardan vakıf üniversitelerinin de aynen yararlanmaları gerektiği ileri sürülmekte ise de; yukarıda anılan 3065 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen, ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri katma değer vergisine tabi bulunan kurumlar arasında Devlet üniversitelerinin de sayılmış bulunması karşısında, 2547 sayılı Kanunun anılan maddesinde sözü edilen mali kolaylık, muafiyet ve istisnaların katma değer vergisiyle ilgilerinin olmadığı açıktır.

            Öte yandan, Katma Değer Vergisi Kanununun 17 nci maddesinin (a) bendinde, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıfların ilim, fen ve güzel sanatları, tarımı yaymak, ıslah ve teşvik etmek amacıyla yaptıkları teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinden istisna edildiği hükme bağlanmış, Anayasanın 42 nci maddesinin 8 inci fıkrasında ise eğitim-öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetlerin yürütüleceği açıklanmış, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 3 üncü maddesinde de yüksek öğretim, üniversite ve birimlerinin tanımı yapılmış, 4 üncü maddesinde yüksek öğretimin amacı, 5 inci maddesinde ilkeleri sayılmış bulunmaktadır.

            Yukarıda anılan kanun hükmüne göre katma değer vergisi istisnası; ilim, fen ve güzel sanatları, tarımı yaymak, ıslah ve teşvik etmek amacıyla yapılan teslim ve hizmetlere ilişkin olup, okul ve üniversitelere ise ilmi yaymak, teşvik etmek ve ıslah etmek gibi bir fonksiyon ve görev verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle de kültürel bir faaliyet olan ilim ve fenni yayma ile eğitim-öğretim faaliyeti olan okul işletmeciliği, amaçları, araçları itibarıyla birbirinden farklı faaliyetler olduğundan, davacı üniversitenin eğitim ve öğretim faaliyetinin bu istisna hükümleri içinde değerlendirilmesine de olanak bulunmamaktadır.

            Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 6.Vergi Mahkemesinin 14.2.2006 günlü ve E:2006/286, K:2006/303 sayılı ısrar kararının vergi aslı ve cezası yönünden yeniden bir karar verilmek üzere bozulmasına, bu kararda karşılanacağından, yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 29.9.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden karara katılmıyoruz.

K A R Ş I  O Y

            3065 sayılı Yasa'nın birinci maddesinin birinci fıkrasının 3-g bendi ile ikinci fıkrası ve Türk Ticaret Kanununun 11 ve 12 nci maddelerinde yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, vakıflar tarafından kurulan üniversitelerin katma değer vergisi mükellefi oldukları, faaliyetlerinin 3065 sayılı Yasa'nın 17/1-a maddesinde düzenlenen istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

            Katma değer vergisinin temel özelliği, yansıtmalı bir vergi olması, başka bir deyişle yükümlülerce üstlenilen verginin ileriye veya geriye doğru yansıtılarak verginin kanuni mükellef tarafından başkasına veya başka mükelleflere kısmen veya tamamen devredilebilmesidir. Olayda ise, bu temel özellikler nedeniyle üniversitenin gerçekleştirdiği eğitim hizmetinin bedeli olarak belirlenen okul ücretlerine katma değer vergisini de ekleyerek hizmetten yararlanma durumunda olan öğrencilere vergiyi devretme olanağına sahip olduğu açıktır.

            Yukarıda açıklandığı üzere üniversitenin gerçekleştirmiş olduğu eğitim hizmetinin katma değer vergisi konusuna giren faaliyet olduğu tartışmasız olmakla birlikte, düzenlenen inceleme raporu sonucuna göre tahsil ve beyan etmediği katma değer vergisinin re'sen tahsili yoluna gidildiğinde üniversitenin sözkonusu vergiyi aslında gerçek mükellefi olan nihai tüketici konumunda bulunan ve okulla ilişkisi kalmayan öğrencilerden, bu aşamada tahsil etmesinin fiilen imkansız olduğu, dolayısıyla verginin üniversite üzerinde kalacağı ve Katma Değer Vergisi Kanununun temel niteliği olan yansıtılabilirlik özelliğinin ortadan kalkacağı açıktır.

            Bu durum ise, katma değer vergisinin temel mantığına aykırı bir uygulamaya yol açacağından, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir.

            Temyize konu kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

KURUMLAR VERGİSİ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/117

Karar No: 2006/159

 

Özeti : Pos cihazı ile yapılan işlemlerin gerçekte satış olmayıp, kredi kartlarının finansman ihtiyacı için kullanıldığının, davacı tarafından ispatlanması gerektiği hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Mesir Vergi Dairesi Müdürlüğü - MANİSA

            Karşı Taraf        : … Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

            İstemin Özeti    : Davacı şirketin 2000 takvim yılına ilişkin işlemlerinin kredi kartı ile yapılan satışlar yönünden incelenmesi sonucu  bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı görüşüyle adına re'sen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmıştır.

            Manisa Vergi Mahkemesi 21.4.2004 gün ve E:2003/778, K:2004/122 sayılı kararıyla; davacı kurumun katma değer vergisi hariç 18.838.857.242 lira hasılat için belge düzenlemediği görüşüyle matrah farkı hesaplanmış ise de, kaydi ve fiili envanter yapılarak envanter dengesi ortaya konulup, belgesiz satıldığı ileri sürülen emtianın maliyeti ile ilgili araştırma yapılmadan, hesaplanan miktarın tamamının matrah farkı olarak dikkate alınmasında hukuka uygunluk olmadığı gibi dosyaya ibraz edilen belgelerden şirket ortakları ve birinci derece yakınlarının çok sık olarak davacı şirkete ait pos makinalarında kredi kartı kullandıklarının anlaşıldığı, bu durumun ticari icaplara uygun olmadığı gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 28.6.2005 gün ve E:2004/1601, K:2005/1589 sayılı kararıyla; bedelini daha sonra ödemek kaydıyla alışveriş yapma imkanı sağlayan gayri nakdi bir kredi aracı olan kredi kartının esas kullanım alanı mal ve hizmet alışverişi olduğundan bir ticari işletmenin hesap  döneminde elde etmesi gereken hasılatının hesabında kredi kartı ile yapılan mal ve hizmet satışına ilişkin elde ettiği hasılatının da dikkate alınması gerektiği, dava dilekçesinde kredi kartı ile yapılan işlemlerden elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılan kısmının işletmenin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla kullanıldığı iddia edilmekte ise de, bu durum inceleme sırasında inceleme elemanına belirtilmediği gibi yasal defter ve belgelerde de izlenmediğinden kredi kartları ile tahsil edilen paraların işletmenin ne tür finansman ihtiyacının karşılanmasında kullanıldığı ortaya konmadığından, mahkeme tarafından kredi kartı işlemlerinden elde edilen hasılatın işletmenin nakit ihtiyacının giderilmesinde kullanıldığını kanıtlayıcı tüm bilgi ve belgelerin davacıdan istenerek gerekli görüldüğü takdirde matrahın miktarının hukuka uygunluğu da incelenerek bir karara varılması gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Manisa Vergi Mahkemesi 27.1.2006 günlü ve E:2006/45, K:2006/20 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, davacı şirket adına aynı nedenlerle 2000 ila 2002 yılları için yapılan tarhiyatların kaldırıldığı kararların Manisa Bölge İdare Mahkemesince onanarak kesinleştiği, ayrıca Danıştay Üçüncü Dairesinin 21.12.2004 günlü ve E:2003/1299, K:2004/3279 sayılı kararının da başka bir mükellef adına aynı nedenle yapılan tarhiyatın kaldırılması gerektiği yolunda olduğu gerekçesiyle davanın kabulü yolundaki kararında ısrar etmiştir.

            Karar vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, pos makinalarının kullanım amacının nakit para temini olmadığı, bu nedenle yapılan tarhiyatta hukuka aykırlık bulunmadığı ileri sürülerek ısrar kararının bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti        : Savunmada bulunulmamıştır.

            Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen BİŞKİN'in  Düşüncesi     : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Nurten KARAÇAY'ın Düşüncesi : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yazılı gerekçe uyarınca temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesince verilen ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            2000 takvim yılı işlemleri kredi kartı ile yapılan satışlar yönünden incelenen davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilerek adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile hesaplanan fon payına karşı açılan davayı kabul ederek cezalı tarhiyatı terkin eden vergi mahkemesi ısrar kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin "ispat" başlıklı B bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin   bunu iddia  eden tarafa  ait olduğu,  kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanunun 30'uncu maddesinin 2'nci fıkrasının 6'ncı bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması, re'sen tarh nedeni olarak sayılmıştır.

            Davacının kredi kartı ile yaptığı satışlardan kaynaklanan hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığının vergi inceleme raporu ile saptanması nedeniyle olayda re'sen tarh sebebi gerçekleşmiştir. Kredi kartı, bankalar ve özel finans kurumları tarafından, müşterilerine gerek mal ve hizmet alışverişi gerekse nakit çekişi sağlamak maksadıyla verilen ve belli bir limit dahilinde taşıyıcılarına, bedelini daha sonra ödemek kaydıyla alışveriş yapma imkanı sağlayan gayri nakdi bir kredi aracı olup, kredi kartının esas kullanım alanı mal ve hizmet alışverişi olduğundan, bir ticari işletmenin hesap döneminde elde etmesi gereken hasılatının hesabında kredi kartı ile yapılan mal ve hizmet satışına ilişkin elde ettiği hasılatının da dikkate alınması gerekmektedir. Kredi kartının finansman ihtiyacının giderilmesinde kullanılması ticari icaplara uygun olmayıp, aksinin ispatı yukarıda açıklanan yasa hükmü gereğince davacıya aittir. Dava dilekçesinde kredi kartı ile yapılan işlemlerden elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılan kısmının işletmenin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla kullanıldığı iddia edilmekte ise de, bu durum inceleme sırasında inceleme elemanına belirtilmediği gibi yasal defter ve belgelerde de izlenemediğinden kredi kartları ile tahsil edilen paraların işletmenin ne tür finansman ihtiyacının karşılanmasında kullanıldığı da ortaya konulmamıştır.

            Bu durumda, mahkeme tarafından vergi ve fon asılları hakkında, kredi kartı işlemlerinden elde edilen hasılatın işletmenin nakit ihtiyacının giderilmesinde kullanıldığını kanıtlayıcı tüm bilgi ve belgeler  davacıdan istenerek incelendikten sonra, gerekli görüldüğü takdirde matrahın miktarının hukuka uygunluğu da incelenerek oluşacak sonucuna göre, vergi ziyaı cezası hakkında ise, Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı iptal kararı, 5479 sayılı Kanun ve Danıştay İçtihatları göz önüne alınarak yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Manisa Vergi Mahkemesinin 27.1.2006 günlü ve E:2006/45, K:2006/20 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda hüküm altına alınacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 16.6.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden karara katılmıyoruz.

 

VERGİ USULÜ

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/140

Karar No: 2006/203

 

Özeti : Vergi ziyaı cezası konusunda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği  hakkında.

 

            Temyiz Eden     : … Tekstil Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

            Karşı Taraf        : Düziçi Malmüdürlüğü

            İstemin Özeti    : Muhteviyatı itibarıyla gerçek dışı belgeyle haksız katma değer vergisi indiriminden yararlanmak suretiyle vergi zıyaına neden olduğu yolunda düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak davacı şirket adına 1999/Şubat dönemi için re'sen katma değer vergisi salınmış, vergi zıyaı cezası kesilmiştir.

            Adana 2.Vergi Mahkemesinin 28.6.2002 günlü ve E:2001/874, K:2002/740 sayılı kararıyla; ...'nın davacı şirkete sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenlediği konusunda davacı şirketi de bağlayıcı nitelikte somut bir tespitte bulunulmadığı anlaşıldığından, anılan faturalara konu olan katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesinde isabet görülmediği gerekçesiyle, vergi ve cezaların kaldırılmasına karar vermiştir.

            Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 19.4.2004 günlü ve E:2002/4341, K:2004/1057 sayılı kararıyla; eksik incelemeyle karar verildiği gerekçesiyle, kararı bozmuştur.

            Adana 2.Vergi Mahkemesi 19.10.2004 günlü ve E:2004/1383, K:2004/1281 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle kararında ısrar etmiştir.

            Malmüdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 17.6.2005 günlü ve E:2005/79, K:2005/185 sayılı kararıyla; davacı şirkete fatura düzenleyen ...'nın, 1998 ve 1999 yıllarında işçi çalıştırmadığı, katma değer vergisi beyannamelerinde ödenecek katma değer vergisi bulunmadığı, defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği, 20.3.1999 tarihinde işi terk bildiriminde bulunmasına rağmen, 27.4.1999 tarihinde işyeri maliki nezdinde yapılan yoklamada, iş yerinden 1.6.1998 tarihinde ayrıldığı, bu tarihten 8.1.1999 tarihine kadar ... 'nın 8.1.1999 tarihinden itibaren de ... 'nın, aynı adreste marangozluk faaliyetinde bulunduğu, ...'nın işyeri değişikliği yönünde bir bildirimi olmadığı hususlarının tespit edildiğinden söz edildiğinden, işyeri adresi olarak gösterilen adreste 1.6.1998 tarihinden itibaren başka mükelleflerin faaliyette bulunduğu yönündeki tespitin doğruluğu halinde bu işyeri adresi gösterilerek düzenlenen faturaların gerçek mal teslimine ilişkin olduklarının kabul edilmesi mümkün olamayacağından, ... ve ...'nın bu işyeri adresinde hangi tarihten itibaren faaliyette bulunduklarının ilgili vergi dairesi müdürlüklerinden araştırılmadan verilen ısrar kararında  eksik inceleme nedeniyle hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, ısrar kararını bozmuştur.

            Bozma kararı üzerine Adana 2.Vergi Mahkemesi 27.12.2005 günlü ve E:2005/928, K:2005/1074 sayılı kararıyla; bozma kararı doğrultusunda; Mahkemelerince verilen ara kararları ile Yüreğir Vergi Dairesi Müdürlüğünden, ... ve ...'ın bu işyeri adresinde hangi tarihten itibaren faaliyette bulunduklarının araştırıldığı, dosyaya ibraz edilen belgelerin incelenmesinden, faturalarda işyeri olarak gösterilen adreste, faturaların düzenlendiği tarihte ...'ın marangozluk faaliyetinde bulunduğunun Yüreğir Vergi Dairesine bağlı yoklama memurlarınca ... nezdinde düzenlenen 26.1.1999 tarih ve 10/7 sayılı; 7.7.2000 tarih ve 134/1 sayılı yoklama tutanaklarıyla saptanmış olduğunun görüldüğü, bu durumda ... tarafından davacıya düzenlenen 25.2.1999 tarih ve 61314 sayılı faturanın gerçek bir mal teslimine ilişkin olduğunun kabulü mümkün olmadığından bu faturaya konu katma değer vergisi indiriminin kabul edilmemesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı, gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

            Karar, yükümlü şirketçe temyiz edilmiş, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Özlem ULAŞ'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulüyle, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının Anayasa Mahkemesince bu hususta verilen iptal kararı dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere bozulması, vergi aslına yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Sefer YILDIRIM'ın Düşüncesi  : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49/4 üncü maddesi hükmü uyarınca, Vergi Dava Daireleri Kurulu kararlarına uyulması zorunlu olduğundan, Vergi Dava Daireleri Kurulunun 17.6.2005 gün ve E:2005/79, K:2005/185 sayılı bozma kararına uyularak verilen Vergi Mahkemesi kararının vergi aslına ilişkin hüküm fıkrası yönünden ileri sürülen iddialar kararın bu yönden bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamaktadır.

            Vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına gelince;

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanun ile değişik 344 üncü maddesinin 2.fıkrasındaki "bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112.maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur." bölümü 20.10.2005 gün ve 25972 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 gün ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile cezanın hesaplanmasında esas alınacak gecikme faiz oranının tespitindeki belirsizlik nedeniyle Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bu sebeple Mahkemece onanan vergi ziyaı cezası hakkında Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması, vergi aslına ilişkin temyiz isteminin ise  reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Muhteviyatı itibarıyla gerçek dışı belgelerle haksız katma değer vergisi indiriminden yararlanmak suretiyle vergi ziyaına neden olunduğundan söz edilerek, davacı şirket adına salınan katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına yönelik davayı Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yaptığı inceleme doğrultusunda reddeden vergi mahkemesi kararı yükümlü şirketçe temyiz edilmektedir.

            Katma değer vergisi yönünden Adana 2.Vergi Mahkemesinin 27.12.2005 günlü ve E:2005/928, K:2005/1074 sayılı ısrar kararı, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

            Vergi ziyaı cezasına gelince; Vergi Usul Kanununun olay tarihinde yürürlükte olan 4369 sayılı kanunla değişik 344 üncü maddesinin birinci fıkrasında, vergi ziyaı suçu; mükellef ve sorumlu tarafından 341 inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında ise; vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesileceği ve bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, 213 sayılı Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunacağı kurala bağlanmıştır.

            Görülmekte olan bir dava sırasında vergi mahkemesince sözü edilen 2 nci fıkranın Anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptali için başvurulması üzerine Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararıyla; vergi ziyaı cezasının, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük karakteri taşımayan, ancak vergi ziyaı suçu işleyenlere öngörülen bir yaptırım olduğu, bu durum gözetildiğinde, cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan oranların yasayla belirlenmesi gerektiğinin kuşkusuz olduğu; kuralda, ziyaa uğratılan verginin bir katına eklenecek olan cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan gecikme zammı oranının Bakanlar Kurulu tarafından ne zaman belirleneceğinin bilinmemesi ve bu durumun sonuçta öngörülecek ceza miktarında belirsizliğe yol açacak olmasının, Anayasa'nın 38 inci maddesinde sözü edilen "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" ve 2 nci maddesindeki, "hukuk devleti" ilkelerine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılarak Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan "... bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur" bölümünün iptaline ve iptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasanın 153 üncü maddesi ile 2949 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

            Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesi incelendiğinde, vergi ziyaı cezası konusunda Anayasaya aykırı bulunan hususun, vergi ziyaına yol açan eylemlerin vergi ziyaı cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yasal düzenleme olmayıp, cezanın miktarı hesaplanırken ziyaa uğratılan vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizinin, maddenin dolaylı olarak 6183 sayılı Kanuna yaptığı atıf nedeniyle Bakanlar Kurulunca ne zaman belirleneceği belli olmayan gecikme zammı oranlarına göre saptanması hususu olduğu anlaşılmaktadır. Yüksek mahkeme, ayrıca iptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar vererek yasama organına saptadığı gerekçeye uygun biçimde düzenleme yapması olanağını sağlamıştır.

            Nitekim Anayasa Mahkemesi Kararıyla belirlenen süre dolmadan 8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5479 sayılı Kanunla, iptal edilen hükmün yaratacağı hukuki boşluğu doldurmak üzere 344 üncü maddenin 2 nci fıkrası değiştirilerek vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği öngörülmüş, öte yandan, anılan Kanunun 13 üncü maddesiyle de 213 sayılı Vergi Usul Kanununa eklenen geçici 27 nci madde ile 1.1.2006 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak bu tarihten sonra ortaya çıkan ve vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren fiiller için idarece tesis edilecek işlemler yönünden, ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği yolunda hüküm getirilmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesince verilen kararın gerekçesine ve amacına uygun bir düzenleme yapılmıştır.

            Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; görülmekte olan uyuşmazlıkta, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurala göre hüküm kurulması, Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olup, yüksek mahkemenin kararında, vergi ziyaı cezasının hesaplanış biçimi yönünden kurduğu gerekçe ile kamu yararının korunması yönünden belirttiği gerekçe göz önüne alınarak cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katı oranında uygulanması hukuka uygun olacaktır.

            Bu durumda, anılan Kanunun 344 üncü maddesinin 3 üncü bendine göre kesilen cezanın da ziyaa uğratılan verginin 3 katı olarak uygulanması gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, yükümlü temyiz isteminin kısmen kabulüyle Adana 2.Vergi Mahkemesinin 27.12.2005 günlü ve E:2005/928, K:2005/1074 sayılı kararının cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla; vergi aslına yönelik temyiz isteminin reddine ise, oyçokluğuyla, 6.7.2006 gününde karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            Davacı şirkete fatura düzenleyen şahıs hakkında, düzenlediği faturaların sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğunu ortaya koyabilecek yeterli ve hukuken geçerli bir tespitte bulunulmadığı gibi, Mahkemece Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda da düzenlenen faturaların gerçek emtia alımına ilişkin olmadığını gösterecek somut bir bilgiye ulaşılmadığından, eksik incelemeye dayalı olarak tarh edilen vergi ve cezanın kaldırılması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

K A R Ş I  O Y

            Dosyada; Vergi Mahkemesinin direnme kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı Mahkemece verilen kararın temyizen bozulması istenilmektedir.

            2575 sayılı Danıştay Kanununun 38 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar (direnme) kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 3 üncü ve 4 üncü fıkralarında yer alan düzenlemeden, "ısrar" kararının, Danıştay'ın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi olduğu çok açık biçimde görülmektedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Anılan 4 üncü fıkrada açıkça belirtildiği üzere,  Kurul, bu başvuruyu  inceledikten sonra, bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve direnme kararını ortadan kaldırır. Direnme kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bu şekilde davranan mahkeme, gerçekte, Kurul kararıyla uygun görülen daire kararına uymuş demektir. Başka anlatımla; Kurulun bozma kararının gereği, kararı bozulan mahkemenin daire kararının  gereklerine uygun karar vermesidir. Dolayısıyla, bu kararın temyizi halinde inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bunu  yapmaya yetkili olan merci de, ilk bozma kararını veren dava dairesidir. Yani Kurul başvurunun incelenmesinde görevsizdir. Temyiz isteminin esasının Danıştay Yedinci Dairesince incelenmesi gerekmektedir.

            Temyiz isteminin esasının incelenmesine gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesinin vergi ziyaının oluştuğu tarihte yürürlükte bulunan ikinci fıkrasının "vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve bu ceza; ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur." düzenlemesinin "Vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve....." ibaresinden sonra gelen bölümü, Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 gün ve 25972 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6.1.2005 gün ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile, oranı, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51'inci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından her yıl yeniden belirlenen gecikme zammı oranına göre saptanan gecikme faizinin vergi ziyaı cezasının miktarının belirlenmesinde esas alınması Anayasaya aykırı görülerek, iptal edilmiş olup; kararda, iptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle de, iptal kararının, Resmi Gazete'de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.

            İptal kararından önceki şeklinin incelenmesinden görüleceği üzere; ikinci fıkranın Anayasa Mahkemesince iptal edilen bölümü, vergi ziyaı cezasının miktarının hesaplanmasında uygulanacak yöntemi düzenlemektedir. Vergi Usul Kanununun 112'nci maddesinde öngörülen gecikme faizi, bu yöntemi oluşturan esaslı öğelerden biridir. Anılan Kanunun hiçbir yerinde ve başka kanunlarda, vergi ziyaı cezasının ziyaa uğratılan verginin bir katı olduğuna dair düzenleme bulunmaması sebebiyle de, bu öğe olmaksızın vergi ziyaı cezasının miktarının hesaplanmasına olanak bulunmamaktadır. Öte yandan; 344'üncü maddenin ikinci fıkrasının iptal edilen bölümünün yarattığı boşluğun, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesiyle doldurulması da, Anayasanın 38'inci maddesinde pozitif hukuk kuralı olarak yer alan, "Cezaların Kanuniliği İlkesi"ne aykırılık oluşturacağından, Anayasa uygun bir çözüm değildir.

            Bu bakımdan; vergi ziyaı cezasının miktarının ziyaa uğratılan verginin bir katı oranında hesaplanmasının hukuka uygun olacağının söylenmesinde, Anayasa Mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık yönünden kurulan gerekçe ile iptal hükmünün yarattığı boşluğun yaratacağı olumsuz sonuçlardan kamu yararının korunması yönünden yer alan gerekçeye dayanılmasının olanaklı bulunmadığı kanısındayız.

            Esasen; Anayasa Mahkemesi kararında iptal hükmü için yürürlük tarihinin belirlenmesine esas olarak öngörülen sürenin sona ermesinden önce, 8.4.2006 gün ve 26133 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 5479 sayılı Kanunun 1.1.2006 gününden itibaren yürürlüğe konulan 12'nci maddesinde, Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek, vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin  bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmek suretiyle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında kamu yararının korunmasını gerektiren olumsuz sonuçları olacağı belirtilen boşluk doldurulmuş ve böylece, kamu yararı korunmuş bulunmaktadır. Dahası, bu yeni düzenlemenin yayımlanmasıyla, o tarihe kadar henüz hukuksal sonuçlarını doğuramamış bulunan Anayasa Mahkemesini kararının, bundan böyle de, söz konusu sonuçları doğurması engellenmiştir.

            Daha açık anlatımla; 5479 sayılı Kanunun 12'ci maddesiyle yapılan yeni düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, artık, yeni yasal düzenleme ile bu tarihten öncesi için, iptal kararı ile yaratılan hukuksal boşluk değil; Vergi Usul Kanununun 344'üncü maddesinin ikinci fıkrasının 5479 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin yürürlük tarihinden önceki şekli ile anılan maddenin yapmış olduğu yeni düzenlemenin yarattığı farklı hukuki durumlar söz konusudur. Kanun koyucu, 5479 sayılı Kanunun 13'üncü maddesiyle Vergi Usul Kanununa eklemiş olduğu geçici 27'nci maddede, Ceza Hukukunun genel ilkelerinden olan "Lehte Olan Kanunun Uygulanması İlkesi"ni belli ölçülerde, pozitif hukuk kuralı haline getirerek; Anayasa Mahkemesi kararının iptal hükmünün yürürlük tarihini altı ay erteleyen hüküm fıkrası ile korunan hukuki durumla 5479 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin 1.1.2006 tarihinden itibaren yarattığı yeni hukuki duruma tabi olan ceza muhatapları arasındaki eşitsizliği, koşullu olarak gidermeye çalışmıştır.

            Dosyada; ceza kesme işleminin hukuka uygunluğunu, olay mahkemesi sıfatıyla, denetleyen Vergi Mahkemesince, bu farklı hukuki durumların, davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasını konu edinen ceza kesme işlemine etkisi hakkında, yukarıda sözü edilen geçici 27'nci madde hükmü ile Anayasanın eşitlik ilkeleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle, henüz, bir değerlendirme yapılmamıştır. Ne Danıştay uzman dairesinin bozma kararının, ne de direnme kararının verildiği tarihte olan hukuki duruma dayanılarak direnme kararının hukuka aykırılığının söylenmesi, bu kararlar üzerinde yapılan temyiz denetiminin niteliğine uygun bulunmadığından; anılan kararın bozulması, ancak Mahkemeye söz konusu değerlendirmeyi yapma fırsatı tanınmak üzere olanaklıdır.

            Bu nedenlerle; mahkeme kararının, vergi cezasına ilişkin hüküm fıkrasının, yukarıda sözü edilen değerlendirme yapılarak, bu değerlendirmenin sonucuna göre davanın vergi ziyaı cezası kesme işlemi ile ilgili kısmı hakkında yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyu ile, kararın gerekçesine katılmıyoruz.

K A R Ş I  O Y

            213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun , 4369 sayılı Kanunla değişik 344 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında , vergi ziyaı suçunu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve bu ceza , ziyaa uğratılan verginin bir katına , bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için , bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur hükmü yer almaktadır. Bu fıkranın" bu ceza; ziyaa uğratılan verginin bir katına bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya; ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112 nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur" bölümünün Anayasa'nın 2 nci , 7 nci , 10 uncu , 38 nci ve 73 üncü maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş olup, Anayasa Mahkemesi'nin 6.1.2005 günlü ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararıyla, ".ziyaa uğratılan verginin bir katına eklenecek olan cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan gecikme faiz oranının Bakanlar Kurulu tarafından ne zaman belirleneceğinin bilinmemesi ve bu durumun sonuçta öngörülecek ceza miktarında belirsizliğe yol açacak olması, Anayasa'nın 38 inci  maddesinde sözü edilen ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur ve 2 nci maddesindeki" hukuk devleti "İlkelerine aykırılık oluşturur" gerekçesiyle iptal edilmiş, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince , iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.

            8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 213 sayılı Yasanın 344 ncü maddesinin ikinci fıkrası, "Vergi ziyaı suçu işleyenlere, zıyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir. " hükmü, yine aynı yasanın 13 üncü maddesi ile 213 sayılı  Yasaya  "gecici madde 27 - 1.1.2006 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak bu tarihten sonra ortaya çıkan ve vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren fiiller için ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir. Bu ceza; vergi ziyaına 359 ncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verenlere üç kat , bu fiillere iştirak edenlere bir kat , vergi incelemesine veya takdir komisyonuna sevk edilmesinden sonra verilenler hariç olmak üzere , kanuni süresi geçtikten sonra verilen vergi beyannameleri için de yüzde elli oranında uygulanır. " hükmü eklenerek getirilmiştir.

            Yasa koyucu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinde yer alan vergi ziyaı cezasının hesaplanma yöntemine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulması amacıyla yaptığı bu yeni düzenlemede, maddenin yürürlük tarihinden önceki dönemlere ilişkin olan ve bu tarihten sonra ortaya çıkan fiilleri de cezalandırmaktadır.

            Anayasa'mıza ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununa göre, "suçta kanunilik" ve "cezalarda kanunilik" ilkesi oluşturulmuştur. Çağdaş hukukun vazgeçilmez temel ilkelerinden biri de "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralıdır. Bu ilkeler ile kişilerin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmaktadır. Yasama organı kamu düzeninin korunması bakımından ceza kanunlarında ve diğer kanunların ceza içeren hükümlerinde düzenleme yaparken hem Anayasa kuralları içinde hareket etmek  hem de ceza hukukunun genel prensiplerine bağlı kalmak mecburiyetindedir.

             Herkes ( cezaların azaltılması durumu hariç olmak üzere ) suçun işlendiği günde yürürlükte olan kurallara göre cezalandırılmalıdır.

            T.C.Anayasa'sının  "Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11 nci maddesi "Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz" hükmüne, "C- Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38 nci maddesi  "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" hükmüne amirdir.

            İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin "Cezaların Yasallığı" başlıklı 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal ve uluslar arası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemeyeceği, yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir.

            T.C.Anayasa'sının 90 ncı maddesinin son fıkrasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların ayni konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası hükümlerin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

            5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, 2 nci fıkrasında da idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, aynı Yasa'nın 5 nci maddesinde , bu Kanunun Genel Hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı, 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

            Anayasa'nın 153 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya T.B.M.M. İçtüzüğü yada bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, 5 inci fıkrasında da, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği belirtilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesini Mahkemelerde bakılmakta olan davalarda ve ceza içeren hükümler içinde uygulanacağı şeklinde anlamak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde kanunların Anayasa'ya aykırılığından ziyade bu aykırılığın bilinmesine rağmen uygulanmaya devam edilmesi kabul edilemez. Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi'nce saptanarak iptal edilmiş kanun hükümlerinin görülmekte olan davalarda da uygulanması hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.

            Yapılan düzenlemeler, Anayasa'nın üstünlüğü, cezaların kanuniliği, belirlilik ve eşitlik ilkeleri açısından değerlendirildiğinde, özel yasasında tanımlanan suç için verilecek olan cezanın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ve hukuk aleminde varlığının ortadan kalkması karşısında ve Anayasa'mızın 153 ncü maddesi hükmü gereği Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlaması nedeniyle, görülmekte olan davalarda vergi ziyaı suçu işleyenlere 5479 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

Vergi Dava Daireleri

Kurulu

Esas No : 2006/9

Karar No: 2006/119

 

Özeti : Davacının yönetim kurulu kararıyla şirketi temsile yetkili kılınmasından sonra, yeni bir yönetim kurulu kararıyla temsile yetkili kılınanlar değiştirildiğinden, davacının kanuni temsilci olmadığı dönemlere rastlayan amme alacağından sorumlu tutulamayacağı hakkında.

 

            Temyiz Eden     : Ziyapaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü

            Karşı Taraf        : …

            İstemin Özeti    :1998 ve 1999 yıllarının çeşitli dönemlerine ait olup …  Ekmekçilik Temin Tevzi ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinden tahsil imkanı bulunmadığı ileri sürülen muhtelif vergi borçlarının tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına ödeme emirleri düzenlenmiştir.

            Adana 1.Vergi Mahkemesi 8.7.2003 günlü ve E:2003/244, K:2003/993 sayılı kararıyla; olayda, 14.7.1997 tarihli yönetim kurulu kararıyla davacının da aralarında bulunduğu altı kişiye şirketi temsil yetkisi tanınmasına rağmen 8.11.1997 tarihli yönetim kurulu kararıyla temsil yetkisinin değiştirildiği ve bu kararla temsile yetkili kılınanlar arasında davacının bulunmadığının anlaşıldığı, ödeme emirlerine konu amme alacağının 1998 yılının Ocak dönemi ve sonrasına ait olduğu anlaşıldığından şirketin kanuni temsilcisi olmadığı dönemlere ilişkin amme alacaklarından sorumlu tutulmasına olanak bulunmayan davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, ödeme emirlerini iptal etmiştir.

            Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 11.3.2004 günlü ve E:2003/1859, K:2004/692 sayılı kararıyla; vergi borçlusu şirketin 38 karar sıra nolu 8.11.1997 tarihli yönetim kurulu kararında şirketi temsile yetkililer arasında davacının bulunmadığı görülmekte ise de, bu kararın tescil ve ilan edilip edilmediğinin dosyada mevcut belgelerden anlaşılmadığı, Türk Ticaret Kanununun 38 inci ve Vergi Usul Kanununun 10 uncu maddeleri uyarınca şirketi temsile yetkili kılınan kişilerin ödenmeyen vergi borçlarından sorumlulukları, temsilcilik sıfatının sona ermesine ilişkin yönetim kurulu kararının tescil ve ilan edildiği tarihe kadar devam edeceğinden, dava konusu ödeme emirlerinde yer alan vergi, ceza ve gecikme faizinin ilgili bulunduğu dönem itibarıyla davacının adı geçen şirketi temsile yetkili olup olmadığı hususunun değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, kararı bozmuştur.

            Bozma kararına uymayan Adana 1.Vergi Mahkemesi 22.9.2005 günlü ve E:2005/503, K:2005/974 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal neden ve gerekçeye ek olarak, aynı olay hakkında Mahkemelerince verilen 28.11.2000 günlü ve E:2000/1064, K:2000/1190 sayılı kararın, Danıştay Üçüncü Dairesinin 6.6.2002 tarih ve E:2001/2017, K:2002/2379 sayılı kararıyla onandığı gerekçesiyle, ödeme emirlerinin iptali yönündeki kararında ısrar etmiştir.

            Israr kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş, ödeme emri düzenlenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

            Savunmanın Özeti        :Savunma verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi Özlem ULAŞ'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde  ileri  sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı Nurten KARAÇAY'ın Düşüncesi : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yazılı gerekçe uyarınca temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesince verilen ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

            Adana 1.Vergi Mahkemesinin 22.9.2005 günlü ve E:2005/503, K:2005/974 sayılı ısrar kararı, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

            Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 26.5.2006 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I  O Y

            … Ekmekçilik Temin Tevzi ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinden tahsiline imkan kalmadığı anlaşılan 1998 vergilendirme dönemine ait kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi, fon payı, özel usulsüzlük ve kaçakçılık cezaları ile gecikme faizi ve 1999 vergilendirme dönemine ait ek kurumlar vergisi ve vergi ziyaı cezalarının; borçlu kurumun kanuni temsilcisi olması nedeniyle davacıdan istenmesine ilişkin ödeme emirlerinin iptali yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.

            Bir örneği dosyada bulunan Adana Ticaret Sicil Memurluğunun vergi dairesi müdürlüğüne hitaben yazılmış 19.1.2001 gün ve 211 sayılı yazısında ise 21.7.1997 tarihinde tescil ve ilan edilen 9.7.1997 tarihli olağanüstü genel kurul tutanaklarına göre davacı …'ın yönetim kurulu üyesi seçildiği; 5.2.1999 tarihinde tescil edilen 11.12.1998 tarihinde yapılmış olağanüstü genel kurulda ise yönetim kurulu üyeliğine seçilenler arasında bulunmadığının bildirildiği görülmektedir. Bu iki olağanüstü genel kurul toplantısı dışında olağan genel kurul toplantısı yapılıp yapılmadığı belirsizdir. Aynı yazıda bildirilen; 16.6.1997, 9.7.1997, 14.7.1997 ve 5.3.1997 tarihli kararların ise yönetim kurulu üyelerinin, aralarında yaptığı görevlendirmeye ilişkin olduğu açıkca saptanmaktadır.

            Anonim şirketlerin kanuni temsil organı yönetim kurulu olduğundan, Vergi Usul Kanununun 10'uncu maddesinde yazılı koşullar bulunmak kaydıyla, şirketten tahsil imkanı kalmayan kamu alacaklarının tahsili için kanuni temsilci sıfatıyla müteselsilen sorumlu tutularak cebren takibi gereken kimseler de yönetim kurulu üyeleridir.

            Yönetim kurulu üyelerinin, şirketin daha iyi yönetilmesi amacıyla aralarında yaptıkları görevlendirme sözleşmeye dayandığından, kanuni temsille ilişkilendirilemez. Öte yandan Vergi Usul Kanununun 8'inci maddesi de vergi sorumluluğunun sözleşme ile değiştirilemeyeceğini açıkca emretmektedir.

            Yönetim kurulu üyelerinin aralarında görev bölüşmesi sonucu belli işlerin bir veya birkaç yönetim kurulu üyesi tarafından yerine getirilmesini karara bağlaması, yönetim kurulunun kanundan doğan sorumluluğunun devredildiği anlamı yüklenerek nitelenemeyeceği gibi görevlendirilen bu kimseler sözü edilen işleri, yönetim kurulu adına yönetmek durumunda olup, işlerin ne şekilde yönetileceği konusundaki kararların yönetim kurulunca alınması da zorunludur.

            1998 vergilendirme döneminde yönetim kurulu üyesi olduğunda ihtilaf bulunmayan davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerini 1998 ve 1999 yıllarında yapılan tüm olağan ve olağanüstü genel kurul kararlarını gözetmeksizin, yönetim kurulunun iş bölümüne ilişkin kararlarına dayanarak iptal eden vergi mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği görüşüyle Kurul kararına katılmıyorum.

K A R Ş I  O Y

            213 sayılı Vergi Usul Kanununun "Kanuni Temsilcilerin Ödevi" başlıklı 10 uncu maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği; belirtilen kişilerin bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hükme bağlanmış olup, dosyanın incelenmesinden, dava konusu ödeme emirleriyle istenilen kamu alacağının şirketin malvarlığından tahsiline yönelik olarak tüm yasal takip yolları tüketilmediği anlaşıldığından, ödeme emrinin iptali yönünde verilen ısrar kararında bu gerekçeyle hukuka aykırılık bulunmadığı görüşüyle, Kurul kararının gerekçesine katılmıyoruz.

 

 

İKİNCİ DAİRE KARARLARI

 

HAKİM VE SAVCILAR

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İkinci Daire

Esas No : 2006/1198

Karar No : 2006/2813

 

Özeti : Hakimler ve Savcılar hakkında doldurulan sicil fişinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun terfi işleminin dayanaklarından birini oluşturması karşısında, tek başına dava konusu edilebilecek bir işlem olmadığı gerekçesiyle işin esası incelenmeden verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı)      : …

            Karşı Taraf        : Adalet Bakanlığı

            İsteğin Özeti    : Trabzon İdare Mahkemesi'nce verilen 25.1.2006 günlü, E:2005/1257, K:2006/39 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

            Cevabın Özeti   : Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi : Ayhan Göker

            Düşüncesi         : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı : Celalettin Yüksel

            Düşüncesi         : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

            Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

            Dava; … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca "adiyen yükselir" biçiminde doldurulan 12.8.2004 tarihli sicil fişinin iptali istemiyle açılmıştır.

            Trabzon İdare Mahkemesi'nin 25.1.2006 günlü, E:2005/1257, K:2006/39 sayılı kararıyla; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 21 ve 23. maddelerinden bahisle sicil fişlerinin tek başlarına hukuki sonuç doğuracak nitelikte işlemler olmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-b maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

            Davacı, İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule aykırı olduğunu öne sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

            2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Derece Yükselmesinin Koşulları" başlıklı 21. maddesinin (c) bendinde, derece yükselmesi yapacak hakim ve savcıların ahlaki gidişleri, mesleki bilgi ve anlayışları, gayret ve çalışkanlıkları, gördükleri işlerde birikime sebep olup olmadıkları, çıkardıkları işlerin miktar ve mahiyetleri, göreve bağlılıkları ve devamları, üst merciler ve müfettişlerce haklarında düzenlenen hal kağıtları ve sicil fişleri, kanun yolu incelemesinden geçen iş sayısı ve bu inceleme üzerine verilen notları, örnek karar ve mütalaaları ve varsa mesleki eser ve yazıları ile katıldıkları meslek içi ve uzmanlık eğitimleri gözönünde tutularak Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca ilan edilen derece yükselme ilkelerinde aranan koşulları taşımalarının gerektiği hükme bağlanmıştır.

            Dosyanın incelenmesinden, … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacı hakkında Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca "adiyen yükselir" biçiminde doldurulan 12.8.2004 tarihli sicil fişi nedeniyle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca (A) defteri ile terfi ettirilmiş ve bu durum anılan Kurulun davacının yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin 28.3.2005 günlü, 121 sayılı kararında belirtilmiştir.

            Haklarında düzenlenen ve soruşturma geçirip geçirmediği, kendisine verilen ve çıkardığı işlerin miktarı, görevdeki yeteneği, mesleki bilgi ve anlayışı, ahlaki durumları, giyinişi, memurlar, meslektaşları ve üstleri ile geçimi, ilişkileri gibi sorulara verilen cevapları içeren ve üst dereceye layık olup olmadığı, layık ise yükselme şekli (yükselebilir, tercihan yükselebilir, mümtazen yükselebilir) açıkça belirtilmek suretiyle tekemmül ettirilen sicil fişlerinin derece yükselmelerinde etkili unsur olduğu muhakkaktır.

            Bu durumda, yapılacak yargılamanın özünü, düzenlenen sicilin oluşturması ve olayda adıgeçenin terfi edemediği yolundaki dava konusu edilemeyen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararının dayanaklarından birisini oluşturması nedeniyle tek başına dava konusu edilebilecek bir işlem olmadığı gerekçesiyle işin esası incelenmeden verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Trabzon İdare Mahkemesi'nce verilen 25.1.2006 günlü, E:2005/1257, K:2006/39 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 16.10.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İkinci Daire

Esas No : 2006/691

Karar No : 2006/3110

 

Özeti : Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapan davacının, aynı görevle Milli Eğitim Bakanlığı’na naklen atanmasına ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada, davacının kadrosunun Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde değil, Devlet Personel Başkanlığında olduğu öne sürüldüğünden, davacının kadrosunun araştırılması, ayrıca işlemin Milli Eğitim Bakanlığınca tesis edilmesi nedeniyle anılan Bakanlığın hasım mevkiine alınması suretiyle dosyanın tekemmül ettirilmesi gerektiği hakkında.

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …

            Karşı Taraf                    : Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı

            İsteğin Özeti                : Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 27.10.2004 günlü, E:2004/422, K:2004/1385 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

            Cevabın Özeti               : Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi : Nafi Alantar

            Düşüncesi : Dava konusu işlem, Devlet Personel Başkanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında imzalanan protokol uyarınca Milli Eğitim Bakanlığı'nca tesis edilmiş olup, Milli Eğitim Bakanlığı'nın hasım mevkiine alınarak uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiğinden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı  : Celalettin Yüksel

            Düşüncesi : Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı'na bağlı olan Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapan davacının, 15.10.2003 günlü, 25260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezi Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmeliğin geçici 1. maddesi uyarınca bu görevinden alınarak, Milli Eğitim Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı emrine koruma ve güvenlik görevlisi olarak naklen atamasına ilişkin 19.12.2003 gün ve 118400 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davada davayı reddeden İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

            Dava konusu atama işleminin; yukarıda anılan Yönetmelik hükmü uyarınca Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında imzalanan protokol çerçevesinde Milli Eğitim Bakanlığınca tesis olunduğu ve davanında bu işlemin iptali istemiyle açıldığı, ancak dosyanın sadece Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı husumetiyle tekemmül ettirilerek sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

            Bu durumda Milli Eğitim Bakanlığınında hasım konumuna alınmak suretiyle dosyanın tekemmül ettirilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken, Milli Eğitim Bakanlığı'na husumet yöneltilmeden davanın sonuçlandırılmasında yargılama usulüne uygunluk görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

            Dava, Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapan davacının, aynı görevle Milli Eğitim Bakanlığı'na naklen atanmasına ilişkin 19.12.2003 günlü, 118403 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

            Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 27.10.2004 günlü, E:2004/422, K:2004/1385 sayılı kararıyla; 15.11.2003 gün ve 25260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezi Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinin kapatılarak, aynı Yönetmeliğin geçici 1. maddesi uyarınca, bu yerde koruma ve güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının Milli Eğitim Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı arasında yapılan protokol hükümleri çerçevesinde aynı görevle adı geçen Bakanlığa atanmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

            Davacı, kadrosunun Devlet Personel Başkanlığında bulunduğunu, Yabancı Diller Eğitim Merkezinde geçici görevli olarak çalıştığını öne sürerek İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir.

            15.11.2003 günlü, 25260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezi Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, 24.12.1973 tarihli ve 7/7648 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilen ve 10.1.1974 tarihli ve 14764 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezi Yönetmeliği ile kurulan Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezi kapatılarak sözkonusu Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış, geçici 1. maddesi ile de, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Yabancı Diller Eğitim Merkezi kadrolarında çalışan Yabancı Diller Eğitim Merkezi Müdürü, Müdür Yardımcıları, Öğretmen, Koruma ve Güvenlik Şefi, Koruma Güvenlik Görevlisi, Hizmetli unvanlı memurların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında yapılacak protokol çerçevesinde en geç üç ay içerisinde Milli Eğitim Bakanlığına naklen atanacakları, ancak bu personelden istekli olanların Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine genel hükümlere göre bu Bakanlığa da naklen atanabilecekleri kuralı düzenlenmiştir.

            Dosyanın incelenmesinden, davacının Ankara Mamak Belediyesi'nde hizmetli olarak çalışmakta iken 1990 yılında kurumlararası nakil yoluyla Devlet Personel Başkanlığına atandığı ve 1998 yılında unvanın koruma ve güvenlik görevlisi olarak değiştiği ve daha sonra da Başbakanlığa bağlı olarak faaliyet gösteren Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde görevlendirildiği, 15.11.2003 günlü, 25260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinin kapatıldığı, Devlet Personel Başkanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında düzenlenen protokol uyarınca Devlet Personel Başkanlığı'nın 14.11.2003 günlü muvafakatı üzerine, Milli Eğitim Bakanlığı'nın 19.12.2003 günlü, 118403 sayılı işlemi ile anılan Bakanlığa Koruma ve Güvenlik Görevlisi olarak atandığı anlaşılmaktadır.

            Uyuşmazlık konusu olayda, davacının kadrosunun Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde değil Devlet Personel Başkanlığında olduğu öne sürüldüğünden, davacının kadrosunun Devlet Memurları Yabancı Diller Eğitim Merkezinde olup olmadığı ve bu nedenle geçici madde kapsamına girip girmediği hususunun araştırılması gerekmektedir.

            Öte yandan dava konusu işlemin Milli Eğitim Bakanlığı'nca tesis edilmesi nedeniyle anılan Bakanlığın hasım mevkiine alınmak suretiyle dosyanın tekemmül ettirilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken, sadece Devlet Personel Başkanlığı husumetiyle dosyanın incelenerek karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 27.10.2004 günlü, E:2004/422, K:2004/1385 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan 19.90.-YTL yürütmeyi durdurma harcı ile posta pulundan artan 6.00.-YTL'nin isteği halinde davacıya verilmesine 07.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İkinci Daire

Esas  No   : 2006/2140

Karar No   : 2006/3226

 

Özeti : Davacının İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevinden alınarak öğretmen olarak atanmasına ilişkin işlemin iptali ile parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada karar verilebilmesi için, davacının hakkında daha önce tesis edilen başka bir atama işleminin iptali istemiyle başka bir İdare Mahkemesinde açtığı davada verilecek kararın beklenmesi gerektiği hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :  …

            Karşı Taraf        : Milli Eğitim Bakanlığı

            İsteğin  Özeti : Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 21.3.2006 günlü, E:2005/598, K:2006/678 sayılı  kararının  dilekçede  yazılı  nedenlerle temyizen incelenerek  bozulması isteminden ibarettir.

            Cevabın Özeti :  Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi : Asiye Değirmenci

            Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı : Celalettin Yüksel

            Düşüncesi : Batman İl Milli Eğitim Müdürü olan davacının görevinden alınmasına ilişkin 18.3.2005 günlü müşterek karar ile MEB lığı, Yaygın Eğitim Enstitüsü Öğretmenliğine naklen atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki 21.3.2006 günlü 678 sayılı Ankara 7. İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            Davacının, daha önce Hatay İl Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmasına ilişkin 19.4.2004 günlü, 2004/5791 sayılı müşterek kararname ile Yaygın Eğitim Enstitüsü öğretmenliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Adana 1. İdare Mahkemesinin 10.11.2004 günlü, E:2004/619, K:2004/1358 sayılı kararının davacı temyiz istemi kabul edilerek Danıştay İkinci Dairesinin 7.6.2006 günlü, 2006/1763 sayılı kararı ile bozulduğu anlaşıldığından bu davaya konu işlemin konusuz kaldığı açıktır.

            Bu durumda Adana 1. İdare Mahkemesinin E:2004/619 sayılı esasına kayıtlı dava ile ilgili olarak yukarıda belirtilen bozma kararı üzerine vereceği karar, bakılan davayı etkileyecek nitelikte olduğundan,anılan mahkemenin sözü edilen bozma kararı üzerine vereceği kararın sonucuna göre dava konusu uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

            Açıklanan sebeplerle, davalı idare temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce  dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin  işin gereği düşünüldü:

            Davacı, Batman Milli Eğitim Müdürlüğü görevinden alınarak Yaygın Eğitim Enstitüsü öğretmeni olarak atanmasına ilişkin 21.3.2005 günlü işlemin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

            Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 21.3.2006 günlü, E:2005/598, K:2006/678 sayılı kararıyla; 657 sayılı Yasanın 71. maddesi ile idarelere memurların sınıf değişikliği suretiyle naklen atanmaları konusunda kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak takdir yetkisi tanındığı, dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında daha önce verilen yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

            Davacı, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu öne sürerek bozulmasını istemektedir.

            Dava dosyasının incelenmesinden; davacının daha önce Hatay Milli Eğitim Müdürü olarak görev yapmakta iken 19.4.2004 günlü işlemle Yaygın Eğitim Enstitüsü öğretmenliğine atandığı, bu işleme karşı açılan davanın Adana 1. İdare Mahkemesi'nin 10.11.2004 günlü, E:2004/619, K:2004/1358 sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın temyizen incelenmesi aşamasında Danıştay İkinci Dairesi'nin 7.6.2006 günlü, E:2005/1393, K:2006/1763 sayılı kararıyla bozulduğu anlaşılmaktadır.

            Bu durumda , mahkemece bu dava hakkında da Dairemizin anılan bozma kararı üzerine verilecek karar sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 21.3.2006 günlü, E:2005/598, K:2006/678 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin  3622 sayılı  Kanun'la  değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan 19.90 YTL. yürütmeyi durdurma harcı ile posta pulundan artan 2.00 YTL' nin isteği halinde davacıya verilmesine, 13.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İkinci Daire

Esas No : 2006/400

Karar No : 2006/3428

 

Özeti : Dava konusu işlemin idare mahkemesince verilen kararın yerine getirilmesi amacıyla tesis edilmesi ve anılan mahkeme kararının da Danıştay İkinci Daire kararı ile bozulması ve mahkemece sözkonusu bozma kararında belirtilen hususlar gözetilerek verilecek yeni kararın temyizen incelenmekte olan bu idare mahkemesi kararını da etkileyecek olması nedeniyle bozulmasının, hukuki bir sorumluluk olduğu hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …

            Vekili : Av. …

            Karşı Taraf : Milli Eğitim Bakanlığı.

            İsteğin Özeti : Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 13.12.2005 günlü, E:2005/335, K:2005/1912 sayılı kararının redde ilişkin kısmının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

            Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

            Danıştay Tetkik Hakimi : B. Ufuk Kadıgil.

            Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

            Danıştay Savcısı : Celalettin Yüksel.

            Düşüncesi : Hatay İli İskenderun İlçesi … Anadolu Lisesi Müdürü olan davacının, aynı İl Antakya İlçesi … Anadolu Lisesi'ne öğretmen olarak naklen atanmasına ilişkin dava konusu işlemin müdürlükten alınmasına ilişkin kısmının reddine, öğretmenliğe atanmasına ilişkin kısmının iptaline ilişkin idare mahkemesi kararının bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

            5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 8/C maddesinde, ilgili fıkrada yazılı bütün memurların lüzumu halinde il içinde nakil ve tahvillerinin mensup olunan idare şube başkanlarının inhası üzerine Valiler tarafından icra edilmekle beraber mensup oldukları Bakanlıklar veya Genel Müdürlüklere sebepleriyle birlikte bildirileceği hükme bağlanmıştır.

            Dosyanın incelenmesinden; Hatay İli, İskenderun İlçesi … Anadolu Lisesi Müdürü …'nın, Antakya Cumhuriyet Lisesi öğretmenliğine atanması sebebiyle okul müdürlüğünün boşaldığı, Antakya … Anadolu Lisesi müdür başyardımcısı olarak görev yapan davacının müdürlüğü boş olarak ilan edilen bu okula, değerlendirme sonucu atamasının yapıldığı, ancak önceki okul müdürü olan …'nın açtığı dava sonunda Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 25.11.2004 günlü, E:2004/663, K:2004/1657 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptal edilmesi üzerine yargı kararının uygulanması ve adı geçenin görevine iade edilebilmesi amacıyla, davacının okul müdürlüğünden alınarak eski görev yeri olan Antakya ... Anadolu Lisesine öğretmen olarak atandığı, diğer taraftan Adana 2. İdare Mahkemesi'nin ...'yla ilgili kararının Danıştay 2. Dairesi'nin 2.5.2005 gün ve 2005/328 sayılı kararı ile önce yürütülmesinin durdurulmasına, bilahare 1.5.2006 günlü, 2006/1464 sayılı kararı ile de bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

            Bu durumda, davacının görevden alınmasına ve öğretmenliğe atanmasına dayanak olan yargı kararının ortadan kalktığı, böylece, dava konusu işlemin de tesis edilme sebebi ortadan kalkmış bulunduğundan, bu husus dikkate alınarak bir karar verilmek üzere idare mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.

            Açıklanan sebeplerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

            Dava, Hatay İli İskenderun İlçesi ... Anadolu Lisesi Müdürü olan davacının, bu görevden alınarak aynı İl Antakya İlçesi ... Anadolu Lisesi'ne öğretmen olarak naklen atanmasına ilişkin 3.1.2005 günlü, 122 sayılı işlemin iptali ve müdürlük kadrosunun verilmesi istemiyle açılmıştır.

            Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 13.12.2005 günlü, E:2005/335, K:2005/1912 sayılı kararıyla; "Hatay İli İskenderun İlçesi ... Anadolu Lisesi Müdürü ...'nın, bu görevden alınarak aynı İlçe Cumhuriyet Lisesi öğretmenliğine atanması nedeniyle anılan Okul'un müdürlük kadrosunun boşaldığı, Hatay İli Antakya İlçesi ... Anadolu Lisesi Müdür Başyardımcısı olarak görev yapan davacının, Milli Eğitim Bakanlığı'nca müdürlüğü boş eğitim kurumları arasında olduğu duyurulan bu Okul'a atanmak üzere başvuruda bulunduğu ve yapılan değerlendirme sonucunda bu göreve atandığı, ancak, ...'nın, hakkında tesis edilen söz konusu işleme karşı açtığı davada, Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 25.11.2004 günlü, E:2004/663, K:2004/1657 sayılı kararı ile işlemin iptal edilmesi üzerine, yargı kararının uygulanması amacıyla davacının, anılan Okul'daki müdürlük görevinden alınarak eski görev yeri olan Hatay İli Antakya İlçesi ... Anadolu Lisesi'ne ingilizce öğretmeni olarak atandığı, dolayısıyla, Adana 2. İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararının uygulanmasını sağlamak amacıyla davacının, Hatay İli İskenderun İlçesi ... Anadolu Lisesi Müdürlüğü görevinden alınması zorunlu olmakla birlikte, bu Okul'un müdürlük görevine atanmadan önce eski Okulu'nda Müdür Başyardımcısı olarak görev yapan ve müdürlük görevini yürüttüğü döneme ilişkin olarak da hiçbir olumsuzluğu ileri sürülmeyen davacının, yine boş bulunan idareci kadrosuna atanması gerekirken, öğretmen olarak atanmasında hakkaniyete ve hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan, davacının, müdürlük kadrosu verilmesi isteğinin, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca idari işlem ve eylem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceğinden, bu kapsamda kalan söz konusu isteğin reddi gerektiği" gerekçesiyle dava konusu işlemin; davacının, Hatay İli İskenderun İlçesi ... Anadolu Lisesi Müdürlüğü'nden alınmasına ilişkin kısmı ile müdürlük kadrosunun verilmesi istemi yönünden davanın reddine; dava konusu işlemin; davacının, aynı İl Antakya İlçesi ... Anadolu Lisesi'ne öğretmen olarak atanmasına ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

            Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

            2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 138. maddesinin 4. fıkrasında; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmüne yer verilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 4001 sayılı Kanunun 13. maddesi ile değişik 1. bendinde de, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir. Söz konusu hükümler uyarınca, idarenin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını "aynen" ve "gecikmeksizin" uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır.

            Bununla birlikte, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "Kararın Bozulması“ başlıklı 49. maddesinin 3. bendinde, kararın bozulması halinde dosyanın, Danıştay’ca kararı veren mahkemeye gönderileceği, mahkemenin, dosyayı diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar vereceği belirtildikten sonra, anılan maddenin 4. bendinde de, mahkemenin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği, ısrar kararının ilgili tarafından temyizi halinde, davanın, konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları’nca inceleneceği, Danıştay’ın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürse mahkemenin kararının bozulacağı, aksi halde onanacağı, Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            Dava dosyası ile Dairemizin 2005/328 esasına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden; …'nın, 30.1.2004 günlü, 618 sayılı işlem ile Hatay İli İskenderun İlçesi … Anadolu Lisesi Müdürlüğü görevinden alınarak, Hatay İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine öğretmen olarak naklen atandığı ve Hatay Valiliği'nce tesis edilen 2.4.2004 günlü, 13711 sayılı işlem ile de; aynı İlçe Cumhuriyet Lisesi'ne öğretmen olarak atandığı, bu işlemler sonrasında açık ilan edilen söz konusu Okul Müdürlüğü kadrosuna gerekli şartları taşıması nedeniyle 17.12.2004 tarihinde tesis edilen işlemle davacının atandığı, …'nın, Hatay İli İskenderun İlçesi … Anadolu Lisesi Müdürlüğü görevinden alınarak, Hatay İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine öğretmen olarak naklen atanmasına ilişkin 30.1.2004 günlü, 618 sayılı işlem ile aynı İlçe … Lisesi'ne öğretmen olarak atanmasına ilişkin 2.4.2004 günlü, 13711 sayılı işlemin iptali istemiyle Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 2004/663 esasına kayden açtığı davada; anılan Mahkeme'ce verilen 25.11.2004 günlü, E:2004/663, K:2004/1657 sayılı karar ile, söz konusu işlemlerin iptal edildiği, bu kararın uygulanması amacıyla tesis edilen ve bakılmakta olan davanın konusunu oluşturan 3.1.2005 günlü, 122 sayılı işlemle de; davacının, Hatay İli İskenderun İlçesi … Anadolu Lisesi Müdürlüğü görevinden alınarak, aynı İl Antakya İlçesi … Anadolu Lisesi'ne öğretmen olarak naklen atandığı anlaşılmaktadır.

            Bu durumda; dava konusu işlemin, Adana 2. İdare Mahkemesi’nce verilen 25.11.2004 günlü, E:2004/663, K:2004/1657 sayılı kararın gereğinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edilen bir işlem olması ve anılan Mahkeme kararının da Dairemizin 1.5.2006 günlü, E:2005/328, K:2006/1464 sayılı kararı ile bozulması karşısında, söz konusu bozma kararında belirtilen hususlar gözetilmek suretiyle anılan Mahkeme’ce verilecek yeni karar, temyizen incelenmekte olan İdare Mahkemesi kararını da etkileyeceğinden, bu kararın belirtilen gerekçe ile bozulması hukuki bir zorunluluktur.

            Diğer taraftan, yukarıda belirtilen bozma gerekçesinin içeriği gözönünde bulundurulduğunda, Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 13.12.2005 günlü, E:2005/335, K:2005/1912 sayılı kararındaki, davacının müdürlük kadrosu verilmesi isteğinin reddine ilişkin kısmın bozulması yönündeki davacı temyiz istemi hakkında hüküm tesis edilmesine de gerek bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Adana 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 13.12.2005 günlü, E:2005/335, K:2005/1912 sayılı kararın redde ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 22.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

          T.C.

D A N I Ş T A Y

İkinci Daire

Esas No : 2005/1895

Karar No : 2006/2561

 

Özeti : Aynı özüre dayalı yer değiştirmelerde hizmet puanının esas alınacağı açık olup; eş özüründen dolayı davacıdan daha yüksek hizmet puanına sahip öğretmenin başvurusu varken, davacının atandığının tespit edilmesi nedeniyle atama onayının iptal edilerek, eski görevine iadesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

 

            Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Ankara Valiliği

            Karşı Taraf                    : …

            Vekili                            : Av. …

            İsteğin Özeti                : Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.1.2005 günlü, E:2003/1602, K:2005/147 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

            Cevabın Özeti               : Cevap verilmemiştir.

            Danıştay Tetkik Hakimi : Hasan Delice

            Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

            Danıştay Savcısı : S.Sema Kabukçu

            Düşüncesi : Ankara İli, Keçiören İlçesi, ... İlköğretim Okulunda öğretmen olarak görev yapan davacının,Nallıhan İlçesi ... Endüstri Meslek Lisesine atanmasına ilişkin işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

            Dava dosyasının incelenmesinden, Nallıhan İlçesi ... Endüstri Meslek Lisesi öğretmeni olan davacının eşinin Gazi Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde memur olarak görev yaptığı, talebi üzerine 2002 atama döneminde Keçiören İlçesi ... İlköğretim Okulu Fen Bilgisi Öğretmenliğine atandığı, bu atama işleminin usulsüz yapıldığı yolundaki şikayet üzerine başlatılan soruşturma sonucu hizmet puanı 116 olan davacının atamasının iptal edilmesi hizmet puanı yüksek olan (192) ...'in atamasının yapılması gerektiğinin ortaya çıktığı, bunun üzerine idarenin hatalı işlemini makul süre içinde geri alarak davacının eski görev yeri olan Nallıhan ... Endüstri Meslek Lisesi Fen Bilgisi öğretmenliğine atandığı, bu işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

            Naklen atanan memurun kamu kurumunda çalışan eşine ancak belli koşullarda sınırlı bir koruma getirildiği, memurun atandığı yerde eşinin kurumunun örgütünün bulunmaması ya da örgütü olmakla birlikte niteliğine uygun boş bir görev bulunmaması hallerinde, isteğe bağlı olarak atama yapılacağı ancak bir kamu görevlisi