Karşı Taraf
(Davalılar : 1-Adalet Bakanlığı-ANKARA
2-Öğrenci Seçme ve
Yerleştirme Merkezi Başkanlığı
Bilkent/ANKARA,
Vekili: Av.Tijen Özay-aynı adreste.
İstemin
Özeti: Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin
bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı karara, davacı itiraz
etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.
Danıştay Tetkik
Hakimi Muhsin Yıldız'ın Düşüncesi: 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar
Kanunu'nun 9. maddesinde; hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve mülakatına
ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelikle
belirleneceği hükmüne yer verilmekle birlikte değinilen yarışma sınavı ve
mülakatın münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yapılacağına dair bir
düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu bağlamda alınacak adayların
verilecek eğitim sonucunda yapılacak yeterlik
sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılığa atanacakları ve
mahkemeler ile Yargıtay ve Danıştay'da
görevlendirilecekleri de dikkate alındığında; sınav ve mülakata ilişkin usul ve
esasların yargı bağımsızlığı ve hakim
güvencesi çerçevesinde düzenlenmesi zorunludur.
Öte yandan 2802
sayılı Yasa'da "yarışma sınavı" yapılacağının öngörülmesine karşın dava konusu
Yönetmeliğin 29,., maddesi ile yazılı yarışma sınavını kazananların
tamamının mülakata çağrılacağı belirtilerek sınav "yeterlik sınavı"
niteliğine dönüştürülmekte ye böylece Yasaya açıkça
aykırı düzenleme yapılmaktadır.
Açıklanan
nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20., 27., 28. maddeleri ile 29. maddesinin
birinci fıkrasındaki düzenlemelerin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka aykırı
olduğu
anlaşıldığından, davacının itirazının kabulü ile değinilen maddeler ile sınavın
mülakata [lişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay
Savcısı Erkan Cantekin'in Düşüncesi: İtiraz dilekçesinde ileri
sürülen
nedenler, Danıştay Onikinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin
reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden,
itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ
ADINA
Hüküm veren
Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
100 idari yargı
yargıç adayı alımı ile ilgili 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006
tarihinde yapılacak olan sınavın ve dayanağı "Adli ve İdari Yargıda
Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği"nin
iptali ve yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Yasası'nın 8. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendindeki" Yazılı
yarışma sınavı ile mülakatta başarı
göstermek", (j) bendindeki "Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda
bulunmamış olmak" hükümlerinin, 9.maddesinin birinci fıkrasındaki "Adalet Bakanlığınca" ibaresinin, 9. maddesinin
ikinci fıkrasının birinci
cümlesindeki "yazılı yarışma sınavı ile mülakatta basan gösterenler, başarı
derecelerine göre sıraya konularak
Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına" ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan "Adayların yarışma sınavı ve mülakatı
ile 8 inci maddenin (g) bendinin
uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmünün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek-1.
maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan "Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı
sınava tabi tutulmazlar" ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay
Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin
bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı karara, davacı
İtiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
istemektedir.
Danıştay
Onikinci Dairesinin 13.11.2006 günlü, E:2006/4784 sayılı kararıyla;
davacının
Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçilmiş ve 2992
sayılı
Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile 2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda hakim ve savcı adaylığı sınavının yapılması
konusunda Adalet Bakanlığı'na bir görev ve yetkinin verilmediği,
Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararı da dikkate
alındığında bu konudaki yetkili ve görevli
makamın Adalet Bakanlığı olmayıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olduğu, Adalet Bakanlığının görevli
olmadığı bir konuda düzenleme yapma
yetkisinin de bulunmadığı gerekçesiyle 100 idari yargıç aday. alımına
yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde
yapılan sınav ile bu sınav sonucunda yapılacak olan "mülakat sınavının" ve bu sınavların dayanağı olan Yönetmeliğin
yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş; davalı idarelerin bu karara yaptıkları
itirazı görüşen Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 günlü kararıyla; 2802 sayılı Yasanın 7 ila 12. maddeleri
hükümlerinin birlikte
değerlendirilmesinden; Yasa Koyucunun aday sayısını kadro ve ihtiyaç durumuna
göre tespit etme, adayların görevine
adaylık dönemi içinde son verme yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığına belirtilen konulardaki
yetkilerinin yanı sıra sınav ve mülakata ilişkin olarak Yönetmelikle düzenleme yetkisi tanıyarak
yazılı sınavı ve mülakatı yapma olanağını sağladığı, yarışma sınavı ve mülakat sonucunda, diğer koşulların da bulunması
durumunda adaylığa atama yetkisi
verdiği, dolayısıyla 2802 sayılı Yasa'da Danıştay Onikinci Dairesi kararında
belirtildiği gibi bir boşluğun bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı
idarelerin itirazlarının 'kabulü ile
Danıştay Onikinci Dairesinin Adalet Bakanlığının hakim ve savcı adaylarına
uygulanacak yarışma sınavını ve
mülakatı yapma ve bu konulara ilişkin hususları düzenleme yetkisi ve
görevinin olmadığından bahisle verdiği yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın
kaldırılmasına karar verilmiş, ancak
uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan hakim ve savcı adaylığına atanacaklarla ilgili sınav
ile bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin son fıkrasındaki "... yarışma sınavı ve
mülakatı ile..." ibaresinin Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı
olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş ve
100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile bu sınav sonucunda
yapılacak mülakatın ve bunların
dayanağı olan Adli ve idari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat
ve Atama Yönetmeliğinin, Anayasa
Mahkemesince verilecek karara kadar veya Anayasa Mahkemesince beş ay
içinde karar verilmemesi halinde bu süre sonunda dosyadaki bilgi ve belgeler
esas alınarak idari Dava Daireleri Kurulunca yeniden bir karar verilmek üzere
yürütülmelerinin durdurulmasına karar
verilmiş olup, Kurulumuzca itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen
ve 12.2.2007 günü Danıştay'da kayda giren, 7.2.2007 günlü, E:2006/162, K:2007/15 sayılı
karara ait tutanağın incelenmesinden ise, 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin
(değişik) son fıkrasında yer alan "...yarışma sınavı ve mülakatı ile
..."ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar
verildiğinin anlaşılması sonucu idari
Dava Daireleri Kurulunca Anayasa Mahkemesince itiraz hakkında karar verilmiş
olması nedeniyle 15.2.2007 tarihinde
dosya yeniden görüşülmüş ve davacının istemi de gözetilerek, Danıştay Onikinci Dairesince
dava konusu sınav ile dayanağı Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin esasının incelenmesi
suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış;
Onikinci Dairece de işin esası incelenerek itiraza konu "yürütmenin
durdurulması isteminin reddine" ilişkin karar
verilmiştir.
Davacı dava
dilekçesinde; 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006
tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan sınavın ve bu sınavın
dayanağını oluşturan Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması isteminin
gerekçesini öncelikle
Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa kuralının Anayasa'ya aykırılığı gerekçesine
dayandırmış, ancak bu iddianın
kabul görmeyebileceği düşüncesiyle ayrıca Yönetmeliğin 4., 5., 8., 9., 10., 11.,
12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27.,
28., 29., 30., 31., 32., 33. ve 36. maddelerinin hukuka aykırılığı nedeniyle
iptali gerektiğini de öne sürdüğünden inceleme bu maddelere yönelik olarak
yapılmıştır.
Dava konusu
"Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama
Yönetmeliği", 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun
7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanmış ve Yönetmelikle; adli ve idari
yargıda adaylığa başvurma, yazılı sınav ve mülakat kurullarının oluşumu ve
görevleri, sınav konuları, yazılı sınav ve mülakatın yapılış şekli ve değerlendirilmesi,
atama ile bunlara ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir.
2802 sayılı
Yasa'nın 7. maddesinde adaylık dönemini geçirip maddedeki koşullara uygun olarak
ehliyetini kanıtlamış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı,
adayların Devlet Memurları Kanunundaki Genel idare Hizmetleri Sınıfına dahil
olup
hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil olmadıkları ve haklarında
Devlet
Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı
öngörülmüş; 8. maddesinde de
adaylığa atanacaklarda bulunması gereken nitelikler sayılmış, "Adaylığa
atama" başlıklı 9. maddesinde ise;
"Her yıl
alınacak aday sayısı, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye
Adalet Akademisinin görüşü
alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet
Bakanlığınca tespit edilir.
Yukarıdaki
maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta
başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet
Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro,
maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans,
lisansüstü (master) ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine
giriş derece ve kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep
olarak almış oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce
serbest avukatlık yapmış olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de
değerlendirilir. Bu sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında
kalanlar bir hak iddia edemezler.
Doktora
yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.
Adayların
yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına
ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yasa'nın
10. maddesinde, adaylık süresi ve eğitim konusunda, 11. maddesinde de adaylar
hakkında düzenlenecek belgeler hakkında düzenleme yapıldıktan sonra 12.
maddesinde, maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde adayların
görevlerine Adalet Bakanlığınca son
verileceği öngörülmüştür.
2802 sayılı
Yasa'da, yazılı yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemiş ise de, 9.
maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının
uygulanmasına ilişkin
konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu hükme dayanılarak,
Adalet
Bakanlığı'nca yürürlüğe konulan dava konusu "Adli ve İdari Yargıda Hakim ve
Savcı Adaylığı Yazılı Sınav,
Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı
tarafından yapılacağı öngörülmüştür.
Türkiye
Cumhuriyeti Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti
Devletinin
temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi vatandaşların hukuk
güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu
gücünün sınırsız ölçüsüz ve
keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk
devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini
sağlayacak araçlar arasında Anayasa'nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve
kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği, Anayasa'nın
125. maddesinde de, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolunun açık olduğu kuralına yer
verilmiştir.
Hukuk devleti
ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da
bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün
değildir.
Öte yandan adil
bir hukuk düzeninin kurulmasının yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve
güvencesinin sağlanması ile mümkün olacağında kuşku bulunmamaktadır.
Anayasanın 138.
maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler "denilerek hakimlerin
bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'da ayrıca bu ilkeyle
yetinilmeyerek 139. maddede "hakimlik ve savcılık teminatı "kabul edilmiştir. Öte
yandan Anayasa'nın 140. maddesinde; hakim ve
savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.
Bu bağlamda,
hakim ve savcı adayları Genel idare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin
ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hakim ve savcı olarak atanacakları
hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride
atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece
liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.
2802 sayılı
Yasa'nın 9. maddesinin son fıkrasında "... yarışma sınavı ve
mülakatı(na).." ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; ancak
sınavın şekli, sınav ve mülakat kurulu ve mülakatın amacı ve içeriği ile ilgili
herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek idareye takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır. İdare bu
takdir yetkisini kullanırken adayların seçimlerinin yukarıda da
değinildiği gibi tarafsız, nesnel ve sadece liyakatı ölçmeye yarayan sınavla
yapılmasını sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür.Öte yandan
gene bu
düzenlemelerde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 15.12.1985 günlü, 46/146
sayılı Kararındaki " Hakimlik
mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler
seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı
düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde,
bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli
veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım
yapılmayacak; ancak hakim
adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak
nitelendirilmeyecektir." şeklindeki yargı bağımsızlığının temel ilkesinin ve
yine Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesinin 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı karardaki "
Hakimlerin mesleki kariyerlerine
ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve
etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır." şeklindeki ilkesinin de gözönünde
tutması gerektiğinde kuşku
bulunmamaktadır.
2802 sayılı
Yasa'nın 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 9.9.1991 günlü, 20986 sayılı
Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan ve zaman içinde kimi
maddelerinde değişiklik yapılan dava konusu Yönetmeliğin 1 ila 3.
maddelerinde "Amaç, Kapsam ve Hukuki Dayanak" konulan; 4 ila 7. maddelerinde
"İlan, Başvuranlarda Aranacak ?artlar, Başvuru" konuları; 8 ila 35.
maddelerde "Sınavlara Dair Esaslar", 36. ve devamı maddelerde
ise sınavı kazananların atanması ve diğer konular düzenlenmiş
olup; Yönetmeliğin iptali istenilen 4., 5., 8., 9., 10., 12.,
13., 23., 24., 25., 31., 32., 33. ve 36. maddeleri ile 21. maddesinin üçüncü ve
son fıkraları ve 29. maddesinin ikinci fıkrasında dayanağı Yasa
kurallarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu
Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. ve 32. maddeleri ve 29. maddesinin birinci fıkrası
ile yapılan düzenlemelere gelince;
1-Yönetmeliğin
"Yazılı Sınavın Amacı, ?ekli, Yeri ve Zamanı" başlıklı 11. maddesinde;
"(Değişik fıkra
: 02/08/2006- 26247 S.RG. Yön/4.mad) Yazılı sınav, katılanların öğrenim
konularına ilişkin bilgileri ile genel yetenek ve genel kültür bilgilerini
değerlendirmek amacıyla yapılır.
Bakanlıkça
gerekli görüldüğü takdirde yazılı sınav test usulü ile de yapılabilir. Test
sınavları ile ilgili hususlarda diğer kurumlardan yararlanılabilir.
Yazılı sınav
yerleri, sınava gireceklerin sayısı göz önüne alınmak suretiyle yapılır.
Yazılı sınav,
müracaat tarihinin sona erdiği günden itibaren en az 15 gün sonra yapılır.
(Ek: 25.2.1998
- 23269 Sayılı R.G.) Yazılı sınav gerektiğinde başka kurumlara da
yaptırılabilir.
(Ek:
25.2.1998-23269 Sayılı R. G.) Bu durumda: yapılacak sınavın yerleri, konuları,
soruların konulara göre dağılımı, yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi,
süresi, notlama ve kazananların belirlenmesi gibi usul ve esaslar Bakanlık ile
sınavı yapan kurum arasında yapılacak bir protokol ile tespit edilir.
(Ek: 25.2.1998 -
23269 Sayılı R.G.) Bu protokol ile diğer kurumun sınav ve değerlendirme
esaslarına uyulması kararlaştırılır ise, Yönetmeliğin yazılı sınava ait
kuralları uygulanmaz.
(Ek: 25.2.1998 -
23269 Sayılı R.G.) Sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masraf, başvuru
sırasında adaylardan alınır."
düzenlemesine
yer verilmiştir.
Yönetmeliğin
"Yazılı Sınav Kurulunun Kuruluş ve Görevleri" başlıklı 20. maddesinde ise;
"Yazılı Sınav
Kurulu, Personel Genel Müdürünün görevlendireceği Genel Müdür Yardımcılarından
birinin Başkanlığında; Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Ceza İşleri Genel Müdürlüğü,
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Personel Genel Müdürlüğünden bakanlıkça tensip edilecek
Hâkim ve savcı sınıfına dahil görevlilerden oluşur.
Yazılı Sınav
Kurulu; Sınav sonuçlarını değerlendirmek ve buna göre başarı listesi düzenlemek ve
gerektiğinde itirazlar: inceleyerek karara bağlamakla görevlidir."
hükmü yer
almıştır.
Yönetmelik
hükümlerine göre, yazılı sınav doğrudan Bakanlıkça yapılabileceği gibi, 1998 yılında
eklenen fıkralar ile sınavın başka kurumlara da yaptırılabileceği öngörülmüş,
böylece
Bakanlığa yazılı sınavın yöntemi konusunda takdir yetkisi verilmiştir.
Bilindiği üzere
yarışma sınavı ve mülakatı kazananlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi "Genel idare
Hizmetleri Sınıfı"na ait kadrolara atanmakta ise de, belli bir
yetişme dönemi sonunda Türkiye Adalet
Akademisi bünyesinde yapılan yeterlilik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılık görevine atanmaktadırlar.
Yukarıda değinildiği gibi adaylığa
alınırken uygulanacak yarışma sınavının nesnel, yansız ve liyakati
ölçmeye yarayacak bir şekilde
yapılması zorunludur. Bu çerçevede 11. maddeye 1998 yılında eklenen hükümler ile yarışma sınavının başka
kurumlara da yaptırılabileceği öngörülerek, yapılan protokollere göre yarışma
sınavı Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılmaya ..başlanmış
ise de, maddede bu yöntemin uygulanıp uygulanmaması konusunda Bakanlığa
takdir yetkisi verilerek ve
Yönetmeliğin 20. maddesindeki yarışma sınavının Adalet Bakanlığında
(hakim ve savcı sınıfından da olsa) Bakanın emri altında çalışan bürokratlardan
oluşan Sınav Kurulunca yapılmasına
ilişkin kurallarda korunmak suretiyle yazılı sınavın yapılış yöntemi tamamen
idarenin takdirine bırakılarak hukuka aykırı düzenleme yapılmıştır.
Bunun sonucu
olarak, yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılması'
sınavdan beklenen nesnelliği sağlayacak bir kural olmakla birlikte, bunun tamamen idarenin takdirine
bırakılmasında hukuki isabet görülmemiştir. Dolayısıyla 11.
maddeyle bağlantısı nedeniyle
Yönetmeliğin- 20. maddesinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
"Mülakat Kurulu:
Müsteşar veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının Başkanlığında,
Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk işleri, Personel Genel Müdürlerinden
oluşur."
düzenlemesine
yer verilmiştir.
Yukarıda da değinildiği gibi
2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde "... yarışma sınavı ve mülakatı ..." ile ilgili hususların
Yönetmelikle düzenleneceğinin öngörülmesine karşın, sınavın şekli ve sınav kurulunun oluşumu ile ilgili
herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yasa ile Adalet Bakanlığına sınav yapma ve buna ilişkin konulan Yönetmelikle
düzenleme konusunda görev ve yetki
verilmiş ise de, bu konuların münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yerine getirileceğine ilişkin açık bir düzenleme
yapılmamıştır.
Yönetmeliğin
yayımlanmasından sonra 23.7.2003 tarihli ve 4954 sayılı Yasa ile adli, idari ve askeri
yargı hakim ve savcıları ve noterler ile avukatların meslek öncesi ve meslek içi
eğitimi
için kurslar açmak, adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi
eğitimlerinin hazırlık ve son dönemlerini ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümlerine
göre yürütmek v.b. görevleri
yürütmek üzere kurulan Türkiye Adalet Akademisinin kuruluş amacı ve teşkilat
yapısı
ile değinilen görevleri gözetildiğinde, diğer bir deyişle alınacak adayların,
Akademinin öğrencileri olacağı ve eğitim verecek olan kurumun
adayların seçiminde de etkili olması gerektiği hususu dikkate alındığında "Mülakat
Kurulu"nun, Türkiye Adalet Akademisinde görevli özellikle Danıştay ve
Yargıtay mensuplarının da Bakanlık üst düzey yöneticileri ile
birlikte katılımının sağlanması suretiyle
oluşturulması gerekmektedir.
3- Yönetmeliğin
"Mülakat ve Amacı" başlıklı 28. maddesinde;
"Mülakat,
ilgilinin ifade ve bir konuyu kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini,
davranışını, genel ve fiziki durumunu tespit için mülakat kurulu tarafından
Adalet Bakanlığınca yapılır."
hükmüne yer
verilmiştir.
Sözlük anlamı,
davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu
cevaplı görüşme olan mülakatın, yazılı yarışma sınavını tamamlayıcı nitelikte ve
yine bilgi
ve liyakati ölçmek, bunun yanında adayın hakimliğe yaraşır yeteneğe, kültüre,
çağdaş
yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır.
Bu
kapsamda yapılacak olan bir mülakatın nesnei olduğundan sözedilebilmesi için
mesieğin
önem ve özelliği de dikkate alınarak bütün bu kriterlerin ne şekilde
uygulanacağına liişkin hususların, kriterlerin ağırlıklarını ve buna göre
değerlendirme esaslarını içeren nesnel bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Yönetmelikte
mülakatın kriterleri açık bir şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu Yönetmelikte
ise belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir düzenlemeyeyer verilmemekte: genel, ifadelerin yetinilmektedir, Örneğin,
ancak
sağlık kurulunca tespit edilebilecek "fiziki durum”dan neyin kastedildiğinin
açıklıkla ortaya konulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Yönetmeliğin 28. maddesinde
öngörülen yöntemde hukuka
uygunluk bulunmadığı gibi, bu suretle tamamen Kurulun takdirine bırakılan
mülakat yöntemi ile nesnellikten uzak bir
uygulamaya neden olunabileceği de açıktır.
Kaldı ki,
yukarıda çerçevesi çizilen düzenlemenin yapılmamış olmasının mülakat ile
ilgili olarak açılacak bir iptal davasında yargısal denetimin yapılmasını
güçleştireceği, hatta, olanaksız kılacağı da ortadadır. Oysa mülakatta başarısız
sayılma işleminin de, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi
yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal
denetiminin yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule
ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin öngördüğü güvenceyi sağlamayacağı açıktır.
Nitekim 2577
sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal
davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden
yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.
Dolayısıyla
mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak altyapının tüm
unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda
da
belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetim yapmasını
ortadan
kaldıracak, olanaksız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis
etmesine izin vermesi mümkün
değildir.
4- Dava konusu
Yönetmeliğin "Yazılı Sınav Kağıtlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 21. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Yazılı sınav veya test
kağıtları 100 puan üzerinden değerlendirmeye
tabi tutulur. Yazılı veya test sınavını kazanabilmek için not ortalamasının
70 puan veya daha yukarı olması şarttır."denilmiş; 29. maddesinin birinci
fıkrasında da; "Yazılı sınavda başarı gösterenler mülakata katılır."
düzenlemesine yer verilmek suretiyle, yazılı sınavda başarılı olabilmek için
gerekli not ortalaması olan 70 puanı alan herkesin mülakata çağrılacağı
öngörülmüştür.
2802 sayılı
Yasa'nın hem "Adayların nitelikleri"nin düzenlendiği 8. maddesinde, hem metni yukarıya alınan 9. maddesinin son fıkrasında "yazılı yarışma
sınavı" ibaresine yer verildiği halde, Yönetmeliğin 29. maddesinin
birinci fıkrasında "yarışma sınavı" niteliğine aykırı
olarak "70 ve
üzeri puan alan" herkesin mülakata çağrılması öngörülerek, yapılan sınav
"yeterlik
sınavı" niteliğine dönüştürülmekte, böylece yazılı sınavın öğrenci
Seçme ve
Yerleştirme Merkezi'ne yaptırılması ile sağlanmaya çalışılan nesnel
uygulamanın sonucu ortadan kaldırılmaktadır. Oysa aday adaylarının
yarıştırıldığı bir sınavda ilan edilen kadro
sayısının en başarılıdan
başlayarak kaç katı adayın mülakata çağrılacağının önceden -açıklanması
zorunlu olup,
belirlenen barajı geçen tüm aday
adaylarının mülakata : çağrılmasının, idarenin takdir yetkisinin
kullanılmasında sübjektif nedenlerin öne geçmesine yol açacağı, bu
durumun ise kamu yaran ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla 29. maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme Yönetmeliğin dayanağı
Yasa kuralına ve hukuka açık aykırılık taşımaktadır.
Sonuç olarak; hukuka ve dayanağı Yasa kurallarına aykırı bulunan ve uygulanmaya
devam edilmesi halinde telafisi imkansız zararlara neden olacağı sonucuna
varılan dava konusu Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. maddeleri ve 29. maddesinin
birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
Öte yandan, anılan maddelerin yürütülmelerinin durdurulması ile uygulanma
olanağını yitiren Yönetmeliğin 14., 15., 16., 17., 18., 19. ve 22. maddeleri ile
21. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının da yürütülmesinin durdurulması
gerekmektedir.
"Sınava katılanlar
Bu arada Yönetmeliğin "Nihai Başarı Listesi" başlıklı 32. maddesinde;
"Sınava katılarların, yazılı sınav kurulu ve mülakat kurulu tarafından imza
altına alınan ve yukarıda zikredilen başarı listelerinde yazılı bulunan
puanlarının aritmetik ortalaması tespit edilerek en yüksek puan alandan başlamak
üzere sıraya konularak nihai başarı listesi Personel Genel Müdürlüğünce
hazırlanır.
Bu sıralamaya tabi tutulanların nihai puanlarının eşit olması halinde, yazılı
sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanların da eşit olması halinde
kura çekilmek suretiyle sıra belirlenir ve bu konuda yapılan işlemler
düzenlenecek tutanakta gösterilir."
denilmektedir.
Değinilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, yazılı sınav kurulu
ve 'mülakat kurulu ile ilgili maddelerin yürütülmesi durdurulduğundan; bu
karar nedeniyle yapılacak yeni düılı sınavın Öğrenci Seçme ve
Yerleştirme Merkezi'ne yaptırıldığı
anlaşıldığından, sınavın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta ise
zenlemede bu maddenin de yeniden
düzenleneceği tabiidir.
Davanın sınava ilişkin kısmına gelince;
yaz
de; dava konusu Yönetmeliğin mülakata ilişkin 27.ve 28. maddeleri ile 29.
maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle 9.8.2006
tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde
yapılan sınavın "mülakaf'a ilişkin kısmı da hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onikinci Dairesinin "yürütmenin
durdurulması isteminin reddi"ne ilişkin 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı
kararına yönelik davacı itirazının kısmen kabulü ile dava konusu Yönetmeliğin
11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28. maddeleri ve 21.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 29. maddesinin birinci fıkrasının ve
15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayı sınavının mülakata
ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile; Yönetmeliğin diğer
maddeleri ile 15.10.2006 tarihinde Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezince
yapılan yazılı sınavın yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin
kısmına yönelik davacı itirazının ise reddine oybirliği ile 29.3.2007 gününde
karar verildi.