Danıştay İDDGK idari hakimlik sınavının mülakatının durdurdu.
Tarih: 20.04.2007 Saat: 12:00
Konu:


Yeni Sayfa 9



Yeni Sayfa 8

T.C.

DANI?TAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ

KURULU

YD. İtiraz No: 2007/234


 

 

 

 

İtiraz Eden (Davacı): Yargıçlar ve Savcılar Birliğini Ternsilen

Geçici Yönetim Kurulu Başkanı

Ömer Faruk Eminağaoğlu

Meşrutiyet Mah. Konur Sokak Özsoy işhanı No:25/12-Kızılav/ANKARA _:

 

             Karşı Taraf (Davalılar : 1-Adalet Bakanlığı-ANKARA

                                                      2-Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı

Bilkent/ANKARA,

              Vekili:                            Av.Tijen Özay-aynı adreste.

 

İstemin Özeti: Danıştay   Onikinci   Dairesince   verilen   ve   yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi Muhsin Yıldız'ın Düşüncesi: 2802  sayılı  Hakimler

ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinde; hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve mülakatına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmekle birlikte değinilen yarışma sınavı ve mülakatın münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu bağlamda alınacak adayların verilecek eğitim sonucunda yapılacak yeterlik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılığa atanacakları ve mahkemeler ile Yargıtay ve Danıştay'da görevlendirilecekleri de dikkate alındığında; sınav ve mülakata ilişkin usul ve esasların yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi çerçevesinde düzenlenmesi zorunludur.

Öte yandan 2802 sayılı Yasa'da "yarışma sınavı" yapılacağının öngörülmesine karşın dava konusu Yönetmeliğin 29,., maddesi ile yazılı yarışma sınavını kazananların tamamının mülakata çağrılacağı belirtilerek sınav "yeterlik sınavı" niteliğine dönüştürülmekte ye böylece Yasaya açıkça aykırı düzenleme yapılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20., 27., 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemelerin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının itirazının kabulü ile değinilen maddeler ile sınavın mülakata [lişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Erkan Cantekin'in Düşüncesi: İtiraz dilekçesinde ileri

sürülen nedenler, Danıştay Onikinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

100 idari yargı yargıç adayı alımı ile ilgili 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve dayanağı "Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği"nin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası'nın 8. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendindeki" Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek", (j) bendindeki "Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak" hükümlerinin, 9.maddesinin birinci fıkrasındaki   "Adalet   Bakanlığınca"   ibaresinin,   9.   maddesinin   ikinci   fıkrasının   birinci cümlesindeki "yazılı yarışma sınavı ile mülakatta basan gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya  konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına" ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan "Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmünün ve 2992 sayılı   Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek-1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan "Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar" ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007   günlü,    E:2006/4784    sayılı    karara,    davacı    İtiraz    etmekte    ve    yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

Danıştay   Onikinci   Dairesinin   13.11.2006   günlü,   E:2006/4784   sayılı   kararıyla; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçilmiş ve 2992 sayılı Adalet   Bakanlığının   Teşkilat   ve   Görevleri   Hakkında   Kanun   Hükmünde   Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda hakim ve savcı adaylığı sınavının yapılması konusunda Adalet Bakanlığı'na bir görev ve yetkinin verilmediği,  Anayasa  Mahkemesinin  14.12.1995  günlü,   1995/64 sayılı  kararı  da  dikkate alındığında bu konudaki yetkili ve görevli makamın Adalet Bakanlığı olmayıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olduğu, Adalet Bakanlığının görevli olmadığı bir konuda düzenleme yapma yetkisinin de bulunmadığı gerekçesiyle 100 idari yargıç aday. alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılan sınav ile bu sınav sonucunda yapılacak olan "mülakat sınavının" ve bu sınavların dayanağı olan Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş; davalı idarelerin bu karara yaptıkları itirazı görüşen Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 günlü kararıyla; 2802 sayılı Yasanın  7 ila  12. maddeleri hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Yasa Koyucunun aday sayısını kadro ve ihtiyaç durumuna göre tespit etme, adayların görevine adaylık dönemi içinde son verme yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığına    belirtilen konulardaki yetkilerinin yanı sıra sınav ve mülakata ilişkin olarak Yönetmelikle düzenleme yetkisi tanıyarak yazılı sınavı ve mülakatı yapma olanağını sağladığı, yarışma sınavı ve mülakat sonucunda, diğer koşulların da bulunması durumunda   adaylığa atama yetkisi verdiği, dolayısıyla 2802 sayılı Yasa'da Danıştay Onikinci Dairesi kararında belirtildiği gibi bir boşluğun bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı idarelerin itirazlarının 'kabulü ile    Danıştay Onikinci Dairesinin Adalet Bakanlığının hakim ve savcı adaylarına uygulanacak yarışma sınavını ve mülakatı yapma ve bu konulara ilişkin hususları düzenleme yetkisi ve görevinin olmadığından bahisle verdiği yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiş, ancak uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan hakim ve savcı adaylığına atanacaklarla ilgili sınav ile bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren   2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin son fıkrasındaki "... yarışma sınavı ve mülakatı ile..." ibaresinin  Anayasa'nın 2., 138.,  139.,  140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş ve 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile bu sınav  sonucunda yapılacak mülakatın ve bunların dayanağı olan Adli ve idari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin, Anayasa Mahkemesince verilecek karara kadar veya Anayasa Mahkemesince beş ay içinde karar verilmemesi halinde bu süre sonunda dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınarak idari Dava Daireleri Kurulunca yeniden  bir karar verilmek üzere yürütülmelerinin  durdurulmasına  karar verilmiş  olup,  Kurulumuzca  itiraz yoluyla  yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen ve 12.2.2007 günü Danıştay'da kayda giren, 7.2.2007 günlü, E:2006/162, K:2007/15 sayılı karara ait tutanağın incelenmesinden ise, 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin  (değişik) son fıkrasında yer alan "...yarışma sınavı ve mülakatı ile ..."ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verildiğinin anlaşılması sonucu idari Dava Daireleri Kurulunca Anayasa Mahkemesince itiraz hakkında karar verilmiş olması nedeniyle 15.2.2007 tarihinde dosya yeniden görüşülmüş ve davacının istemi de gözetilerek, Danıştay Onikinci Dairesince  dava konusu sınav ile dayanağı Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin esasının incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna  varılmış; Onikinci Dairece de işin esası  incelenerek  itiraza  konu  "yürütmenin durdurulması isteminin reddine" ilişkin karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde; 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan sınavın ve bu sınavın dayanağını oluşturan Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması isteminin gerekçesini öncelikle Yönetmeliğin dayanağı olan  Yasa  kuralının Anayasa'ya  aykırılığı  gerekçesine dayandırmış, ancak bu iddianın kabul görmeyebileceği düşüncesiyle ayrıca Yönetmeliğin 4., 5., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33. ve 36. maddelerinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerektiğini de öne sürdüğünden inceleme bu maddelere yönelik olarak yapılmıştır.


 

Dava konusu "Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği", 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanmış ve Yönetmelikle; adli ve idari yargıda adaylığa başvurma, yazılı sınav ve mülakat kurullarının oluşumu ve görevleri, sınav konuları, yazılı sınav ve mülakatın yapılış şekli ve değerlendirilmesi, atama ile bunlara ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde adaylık dönemini geçirip maddedeki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı, adayların Devlet Memurları Kanunundaki Genel idare Hizmetleri Sınıfına dahil olup hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil olmadıkları ve haklarında Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş; 8. maddesinde de adaylığa atanacaklarda bulunması gereken nitelikler sayılmış, "Adaylığa atama" başlıklı 9. maddesinde ise;

"Her yıl alınacak aday sayısı, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edilir.

Yukarıdaki maddede belirtilen niteliklere sahip olup,   yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master) ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve kademesiyle veya bu ■ derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia edemezler.

Doktora yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.

Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yasa'nın 10. maddesinde, adaylık süresi ve eğitim konusunda, 11. maddesinde de adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakkında düzenleme yapıldıktan sonra 12. maddesinde, maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde adayların görevlerine Adalet Bakanlığınca son verileceği öngörülmüştür.

2802 sayılı Yasa'da, yazılı yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemiş ise de, 9. maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının uygulanmasına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu hükme dayanılarak, Adalet Bakanlığı'nca yürürlüğe konulan dava konusu "Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı öngörülmüştür.

Türkiye  Cumhuriyeti Anayasa'nın  2.   maddesinde  belirtilen   Türkiye   Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi vatandaşların hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama  geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında Anayasa'nın 8.  maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği, Anayasa'nın 125. maddesinde de, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.

Hukuk devleti ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.

Öte yandan adil bir hukuk düzeninin kurulmasının yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve güvencesinin sağlanması ile mümkün olacağında kuşku bulunmamaktadır.

Anayasanın 138. maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler "denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede "hakimlik ve savcılık teminatı "kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Bu bağlamda, hakim ve savcı adayları Genel idare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hakim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.

2802   sayılı   Yasa'nın   9.    maddesinin   son   fıkrasında   "...   yarışma   sınavı   ve mülakatı(na).." ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; ancak sınavın şekli, sınav ve mülakat kurulu ve mülakatın amacı ve içeriği ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek idareye takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır. İdare bu takdir yetkisini kullanırken adayların seçimlerinin yukarıda da değinildiği gibi tarafsız, nesnel ve sadece liyakatı ölçmeye yarayan sınavla yapılmasını sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Öte yandan gene bu düzenlemelerde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Kararındaki " Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını  engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler,   milli  veya   sosyal  menşe  ve   mal   varlığı   gibi  düşüncelerle   hiçbir ayırım yapılmayacak;   ancak   hakim   adayının   ülke   vatandaşı   olması   şartı,   ayrımcılık   olarak nitelendirilmeyecektir." şeklindeki yargı bağımsızlığının temel ilkesinin ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 13.10.1994 günlü, 518 inci   toplantısında aldığı karardaki " Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre    olmalıdır."    şeklindeki    ilkesinin    de    gözönünde    tutması    gerektiğinde    kuşku bulunmamaktadır.

2802 sayılı Yasa'nın 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 9.9.1991 günlü, 20986  sayılı   Resmi  Gazete'de  yayımlanarak  yürürlüğe   konulan   ve  zaman   içinde  kimi maddelerinde değişiklik yapılan dava konusu Yönetmeliğin 1 ila 3. maddelerinde "Amaç, Kapsam ve Hukuki Dayanak" konulan; 4 ila 7. maddelerinde "İlan, Başvuranlarda Aranacak ?artlar, Başvuru" konuları; 8 ila 35. maddelerde "Sınavlara Dair Esaslar", 36. ve devamı maddelerde   ise   sınavı   kazananların   atanması   ve   diğer   konular   düzenlenmiş   olup; Yönetmeliğin iptali istenilen 4., 5., 8., 9., 10., 12.,  13., 23., 24., 25., 31., 32., 33. ve 36. maddeleri ile 21. maddesinin üçüncü ve son fıkraları ve 29. maddesinin ikinci fıkrasında dayanağı Yasa kurallarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. ve 32. maddeleri ve 29. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemelere gelince;

1-Yönetmeliğin "Yazılı Sınavın Amacı, ?ekli, Yeri ve Zamanı" başlıklı 11. maddesinde;

"(Değişik fıkra : 02/08/2006- 26247 S.RG. Yön/4.mad) Yazılı sınav, katılanların öğrenim konularına ilişkin bilgileri ile genel yetenek ve genel kültür bilgilerini değerlendirmek amacıyla yapılır.

Bakanlıkça gerekli görüldüğü takdirde yazılı sınav test usulü ile de yapılabilir. Test sınavları ile ilgili hususlarda diğer kurumlardan yararlanılabilir.

Yazılı sınav yerleri, sınava gireceklerin sayısı göz önüne alınmak suretiyle yapılır.

Yazılı sınav, müracaat tarihinin sona erdiği günden itibaren en az 15 gün sonra yapılır.

(Ek: 25.2.1998 - 23269 Sayılı R.G.) Yazılı sınav gerektiğinde başka kurumlara da yaptırılabilir.

(Ek: 25.2.1998-23269 Sayılı R. G.) Bu durumda: yapılacak sınavın yerleri, konuları, soruların konulara göre dağılımı, yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, notlama ve kazananların belirlenmesi gibi usul ve esaslar Bakanlık ile sınavı yapan kurum arasında yapılacak bir protokol ile tespit edilir.

(Ek: 25.2.1998 - 23269 Sayılı R.G.) Bu protokol ile diğer kurumun sınav ve değerlendirme esaslarına uyulması kararlaştırılır ise, Yönetmeliğin yazılı sınava ait kuralları uygulanmaz.

(Ek: 25.2.1998 - 23269 Sayılı R.G.) Sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masraf, başvuru sırasında adaylardan alınır."

düzenlemesine yer verilmiştir.

Yönetmeliğin "Yazılı Sınav Kurulunun Kuruluş ve Görevleri" başlıklı 20. maddesinde ise;

"Yazılı Sınav Kurulu, Personel Genel Müdürünün görevlendireceği Genel Müdür Yardımcılarından birinin Başkanlığında; Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Ceza İşleri Genel Müdürlüğü, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Personel Genel Müdürlüğünden bakanlıkça tensip edilecek Hâkim ve savcı sınıfına dahil görevlilerden oluşur.

Yazılı Sınav Kurulu; Sınav sonuçlarını değerlendirmek ve buna göre başarı listesi düzenlemek ve gerektiğinde itirazlar: inceleyerek karara bağlamakla görevlidir."

hükmü yer almıştır.

Yönetmelik hükümlerine göre, yazılı sınav doğrudan Bakanlıkça yapılabileceği gibi, 1998 yılında eklenen fıkralar ile sınavın başka kurumlara da yaptırılabileceği öngörülmüş, böylece Bakanlığa yazılı sınavın yöntemi konusunda takdir yetkisi verilmiştir.

Bilindiği üzere yarışma sınavı ve mülakatı kazananlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi "Genel idare Hizmetleri Sınıfı"na ait kadrolara atanmakta ise de, belli bir yetişme dönemi sonunda Türkiye Adalet Akademisi bünyesinde yapılan yeterlilik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılık görevine atanmaktadırlar. Yukarıda değinildiği gibi adaylığa   alınırken   uygulanacak  yarışma   sınavının   nesnel,   yansız  ve   liyakati   ölçmeye yarayacak bir şekilde yapılması zorunludur. Bu çerçevede 11. maddeye 1998 yılında eklenen hükümler ile yarışma sınavının başka kurumlara da yaptırılabileceği öngörülerek, yapılan protokollere göre yarışma  sınavı Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılmaya ..başlanmış ise de, maddede bu yöntemin uygulanıp uygulanmaması konusunda Bakanlığa takdir  yetkisi   verilerek   ve   Yönetmeliğin   20.   maddesindeki   yarışma   sınavının   Adalet Bakanlığında (hakim ve savcı sınıfından da olsa) Bakanın emri altında çalışan bürokratlardan oluşan Sınav Kurulunca yapılmasına ilişkin kurallarda korunmak suretiyle yazılı sınavın yapılış yöntemi tamamen idarenin takdirine bırakılarak hukuka aykırı düzenleme yapılmıştır.

Bunun sonucu olarak, yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılması' sınavdan beklenen nesnelliği sağlayacak bir kural olmakla birlikte, bunun tamamen idarenin takdirine bırakılmasında hukuki isabet görülmemiştir. Dolayısıyla 11. maddeyle bağlantısı nedeniyle Yönetmeliğin- 20. maddesinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

2-Yönetmeliğin "Mülakat Kurulu" başlıklı 27. maddesinde;

"Mülakat Kurulu: Müsteşar veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının Başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk işleri, Personel Genel Müdürlerinden oluşur."

düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda da değinildiği gibi 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde "... yarışma sınavı ve mülakatı ..." ile ilgili hususların Yönetmelikle düzenleneceğinin öngörülmesine karşın, sınavın şekli ve sınav kurulunun oluşumu ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yasa ile Adalet Bakanlığına sınav yapma ve buna ilişkin konulan Yönetmelikle düzenleme konusunda görev ve yetki verilmiş ise de, bu konuların münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yerine getirileceğine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamıştır.

Yönetmeliğin yayımlanmasından sonra 23.7.2003 tarihli ve 4954 sayılı Yasa ile adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıları ve noterler ile avukatların meslek öncesi ve meslek içi eğitimi için kurslar açmak, adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi eğitimlerinin hazırlık ve son dönemlerini ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümlerine göre yürütmek v.b. görevleri yürütmek üzere kurulan Türkiye Adalet Akademisinin kuruluş amacı ve teşkilat yapısı ile değinilen görevleri gözetildiğinde, diğer bir deyişle   alınacak adayların, Akademinin öğrencileri olacağı ve eğitim verecek olan kurumun adayların seçiminde de etkili olması gerektiği hususu  dikkate alındığında  "Mülakat Kurulu"nun,  Türkiye Adalet Akademisinde görevli özellikle Danıştay ve Yargıtay mensuplarının da Bakanlık üst düzey yöneticileri ile birlikte katılımının sağlanması suretiyle oluşturulması gerekmektedir.

3- Yönetmeliğin "Mülakat ve Amacı" başlıklı 28. maddesinde;

"Mülakat, ilgilinin ifade ve bir konuyu kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini, davranışını, genel ve fiziki durumunu tespit için mülakat kurulu tarafından Adalet Bakanlığınca yapılır."

hükmüne yer verilmiştir.

Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakatın, yazılı yarışma sınavını tamamlayıcı nitelikte ve yine bilgi ve liyakati ölçmek, bunun yanında adayın hakimliğe yaraşır yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu kapsamda yapılacak oîan bir müiakatın nesnei olduğundan sözedilebilmesi için mesieğin önem ve özelliği de dikkate alınarak bütün bu kriterlerin ne şekilde uygulanacağına liişkin hususların, kriterlerin ağırlıklarını ve buna göre değerlendirme esaslarını içeren nesnel bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Yönetmelikte mülakatın kriterleri açık bir şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu Yönetmelikte ise belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemekte:  genel, ifadelerin yetinilmektedir, Örneğin, ancak sağlık kurulunca tespit edilebilecek "fiziki durum”dan neyin kastedildiğinin açıklıkla ortaya konulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Yönetmeliğin 28. maddesinde öngörülen yöntemde hukuka uygunluk bulunmadığı gibi, bu suretle tamamen Kurulun takdirine bırakılan mülakat yöntemi ile nesnellikten uzak bir uygulamaya neden olunabileceği de açıktır.

Kaldı ki, yukarıda çerçevesi çizilen düzenlemenin yapılmamış olmasının mülakat ile ilgili olarak açılacak bir iptal davasında yargısal denetimin yapılmasını güçleştireceği, hatta, olanaksız kılacağı da ortadadır. Oysa mülakatta başarısız sayılma işleminin de, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin öngördüğü güvenceyi sağlamayacağı açıktır.

Nitekim 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.

Dolayısıyla mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak altyapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetim yapmasını ortadan kaldıracak, olanaksız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis etmesine izin vermesi mümkün değildir.

4- Dava konusu Yönetmeliğin "Yazılı Sınav Kağıtlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 21. maddesinin   üçüncü  fıkrasında,   "Yazılı  sınav  veya   test     kağıtları   100  puan   üzerinden değerlendirmeye tabi tutulur. Yazılı veya test sınavını kazanabilmek için not ortalamasının 70 puan veya daha yukarı olması şarttır."denilmiş; 29. maddesinin birinci fıkrasında da; "Yazılı sınavda başarı gösterenler mülakata katılır."

düzenlemesine yer verilmek suretiyle, yazılı sınavda başarılı olabilmek için gerekli not ortalaması olan 70 puanı alan herkesin mülakata çağrılacağı öngörülmüştür.

2802 sayılı Yasa'nm hem "Adayların nitelikleri"nin düzenlendiği 8. maddesinde, hem metni yukarıya alınan 9.  maddesinin son fıkrasında "yazılı yarışma sınavı" ibaresine yer verildiği halde, Yönetmeliğin 29. maddesinin birinci fıkrasında "yarışma sınavı" niteliğine aykırı olarak "70 ve üzeri puan alan" herkesin mülakata çağrılması öngörülerek, yapılan sınav "yeterlik   sınavı"   niteliğine   dönüştürülmekte,   böylece   yazılı   sınavın   öğrenci   Seçme  ve Yerleştirme  Merkezi'ne yaptırılması ile sağlanmaya çalışılan nesnel uygulamanın sonucu ortadan kaldırılmaktadır. Oysa aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda ilan edilen kadro sayısının  en   başarılıdan   başlayarak  kaç  katı   adayın   mülakata   çağrılacağının  önceden -açıklanması   zorunlu   oitıp,- belirlenen barajı geçen tüm  aday   adaylarının   mülakata : çağrılmasının, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında sübjektif nedenlerin öne geçmesine yol açacağı, bu durumun ise kamu yaran ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır.

Dolayısıyla 29. maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme Yönetmeliğin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka açık aykırılık taşımaktadır.

Sonuç olarak; hukuka ve dayanağı Yasa kurallarına aykırı bulunan ve uygulanmaya devam edilmesi halinde telafisi imkansız zararlara neden olacağı sonucuna varılan dava konusu Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. maddeleri ve 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

Öte yandan, anılan maddelerin yürütülmelerinin durdurulması ile uygulanma olanağını yitiren Yönetmeliğin 14., 15., 16., 17., 18., 19. ve 22. maddeleri ile 21. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının da yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

Bu arada Yönetmeliğin "Nihai Başarı Listesi" başlıklı 32. maddesinde;

"Sınava katılanların, yazılı sınav kurulu ve mülakat kurulu tarafından imza altına alınan ve yukarıda zikredilen başarı listelerinde yazılı bulunan puanlarının aritmetik ortalaması tespit edilerek en yüksek puan alandan başlamak üzere sıraya konularak nihai başarı listesi Personel Genel Müdürlüğünce hazırlanır.

 

Bu sıralamaya tabi tutulanların nihai puanlarının eşit olması halinde, yazılı sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanların da eşit olması halinde kura çekilmek suretiyle sıra belirlenir ve bu konuda yapılan işlemler düzenlenecek tutanakta gösterilir."

denilmektedir.

Değinilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, yazılı sınav kurulu ve 'mülakat kurulu ile ilgili maddelerin yürütülmesi durdurulduğundan; bu karar nedeniyle yapılacak yeni düzenlemede bu maddenin de yeniden düzenleneceği tabiidir.

Davanın sınava ilişkin kısmına gelince; yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi'ne yaptırıldığı anlaşıldığından, sınavın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; dava konusu Yönetmeliğin mülakata ilişkin 27.ve 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan sınavın "mülakaf'a ilişkin kısmı da hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır.

Açıklanan   nedenlerle,   Danıştay   Onikinci   Dairesinin   "yürütmenin   durdurulması isteminin reddi"ne ilişkin 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı kararına yönelik davacı itirazının kısmen kabulü ile dava konusu Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve




Bu haberin geldigi yer: Imar Hukukcusu
http://www.imarhukukcusu.com

Bu haber icin adres:
http://www.imarhukukcusu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=370