Yeni Sayfa 1
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü,
5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü
fıkralarının, Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine
aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
Yeni Sayfa 2
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2004/67
Karar Sayısı : 2007/83
Karar Günü : 22.11.2007
İPTAL DAVASINI AÇAN :
Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Oya ARASLI ile birlikte 115 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU :
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü,
5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü
fıkralarının, Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine
aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI
İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren
23.7.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“1. 31.08.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci
maddesinin, (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmeleri nedeniyle),
17.06.2004 tarih ve 5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesi tarafından yeniden
düzenlenen üçüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
5192 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi’nde, izin
konularının açık olarak tek tek belirtilmesi
yoluyla, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesindeki Devlet Ormanlarında verilecek
izinlerde “kamu yararı ve zorunluluk aranması” şartına uyulduğu ifade
edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002
tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı Kararındaki “…kamu yararının bulunması ve
zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine
olanak tanınabilir” şeklindeki tümcesi ile kastedilen koşul, izin konularının
sayılması olmayıp; orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin
daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır.
A. Tolunay – M. Korkmaz tarafından Süleyman Demirel
Üniversitesi Dergisinde (8-1, 2004, 47-58) yayımlanan
“Ormancılıkta Kamu Yararı ve Üstün Kamu Yararı Üzerine Analizler” isimli
inceleme yazısında:
“Orman kaynaklarından topluma sağlanan faydaların
tümünde “kamu yararı” bulunmaktadır. Fakat, günümüzde
orman ekosistemlerinin kullanımında, başka etkinliğe izin verilmesi gibi
durumlarla karşılaşılmakta, bu etkinliğin gerçekleştirilmesinde de “kamu
yararı”nın var olduğu belirtilmektedir. Bu durumda, kamu yararı sağlayan iki
etkinlikten hangisinde “kamu yararının” daha çok olduğunun, hukuksal anlamda
“üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Ormanda hiç bir üretim yapılmasa bile, orman
ekosisteminin işlev ve sürekliliğinin devam ettirilmesi ile kamu yararı yerine
gelmektedir. Bu nedenle; “orman kaynağının sadece korunması ile kamu yararı
oluştuğuna göre, bir orman ekosisteminin bir başka etkinliğe tahsisi ya da orman
alanları içinde bir başka etkinliğe izin verilmesi için, talep konusu
etkinliğin, sadece bir kamu yararı yaratması değil daha büyük kamu yararı
yaratıp, yaratmadığının aranması” gerekmektedir.
Buna göre, bir orman alanın başka bir etkinliğe
tahsisinde aranması gerekli önemli koşul, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek
istenilen etkinliğin daha büyük kamu yararı yaratıp yaratmadığının öteki
seçeneklerden ayrı olarak irdelenmemesi koşuludur. Orman tahsisi istenilen
etkinliğin orman rejimi dışındaki bir başka alanda gerçekleştiriliyor olması
varsayılmaktadır. Orman ekosisteminin varlığını sürmesi durumunda kamu yararı
zaten gerçekleşmektedir. Üstelik ileriki dönemlerde bu ekosistem
geliştirilebilir, ayrıca gelecek kuşaklar için sistem daha büyük bir önem
kazanabilir.
Orman ekosisteminin bir başka etkinliğe tahsisi: Bu
durumda ise tahsis konusuna bağlı olarak belli ölçülerde yapılaşma, alt yapı
kurulması, kazı – dolduru, girişleri yasaklama,
nüfus baskısı, kirlenme ... vb
gibi pek çok sonuç ortaya çıkabilmektedir. Bunun karşılığında gelir döviz
artışı, işlendirme, bilgi birikimi, bazı mal ve hizmet yetersizliklerinin
hafifletilmesi ... gibi
fayda akımları ortaya çıkabilmektedir.
Böylece sorun; bu iki seçenekten hangisinde daha
büyük kamu yararı vardır?, şeklinde karşımıza
çıkmaktadır. Sorunun “bu etkinliğin kamu yararı var/yok” bağlamına indirgenmesi
de olanaklıdır. Çünkü “kamu yararı” genelde esnek, yoruma bağlı, çok boyutlu,
kolay ölçülemeyen bir kavram olsa da seçenekler halinde ele alındığında
karşılaştırma olanağı ortaya çıkmaktadır.
Bir fayda akımının “kamu yararı” kapsamına
girebilmesi için doğacak faydanın gerek mekan,
gerekse toplum katmanları olarak yaygın biçimde gerçekleşmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan bir kamu yararına hangi maliyetler ile ulaşıldığı da dikkate
alınması gereken bir konudur. Sonuç olarak karar vermede dikkate alınması
gereken ölçüt “net kamu yararı”nın düzeyidir.”
denilerek
“ormancılıkta kamu yararı”nın nasıl anlaşılması gerektiği açıklıkla ve isabetle
ortaya konulmuştur.
İçinde bulunduğumuz Yüzyıl’da çağdaş ormancılığın
amacı, ormanın sürekliliğini sağlayarak optimal
yararlanmayı temin etmektir. Ormanlar varlıkları ve sağladıkları yararlar
itibariyle, toplumların yaşama düzenlerini etkileyen doğal kaynakların başında
gelmektedir. Ormanlar ülkelerin ekonomik yaşamında olduğu kadar, sosyal
yaşamlarında da büyük öneme sahiptirler.
İnsanlığın varoluşundan
beri ormanlara ve elde edilen çeşitli ürünlere ve hizmetlere sürekli gereksinme
duyulmuştur. Ormanlar varoluşlarıyla topluma temiz
hava, çevre sağlığı, görsel zenginlik, toprağı koruma, iklimi iyileştirme ve su
rejimini düzenleme gibi hizmetleri aracısız olarak sunabilirler. Bununla
birlikte ormanlar, çeşitli nitelikteki ürünlerin kaynağı olarak büyük oranda
öneme sahiptirler. Bilindiği gibi bugün orman ürünlerinin (ana ve yan ürünler) 6
bin dolayında kullanım yeri bulunmaktadır. Ancak, orman kaynaklarının bu
fonksiyonlarını gerçekleştirip topluma sunabilmeleri için öncelikle ülkemiz
ormanlarının sağlıklı bir yapıya kavuşturularak korunmaları ile mümkündür.
Türkiye’de son yıllarda orman varlığının saptanması
amacıyla yapılan çalışmalardan (Türkiye Orman Envanteri) anlaşılacağı üzere
20.2 milyon hektardır. Buna göre ormanlarımız ülke
alanının yüzde 26’sını kaplamaktadır. Ormanlarımızın yüzde 44’ü ürün verebilen
‘verimli orman’ niteliğinde olup, geri kalan yüzde 56’sı da verim gücü düşük ya
da bozuk makilik ve çalılıkların oluşturduğu ‘verimsiz orman’ niteliğindedir.
Canlı bir varlık olan orman açıkta bulunması nedeniyle, canlı ve cansız birçok
etkenin oluşturduğu çeşitli tehlikelerle karşı karşıya bulunmaktadır.
Ülkemiz ormanları için en tehlikeli yaratığın insan
olduğu söylenebilir. İnsanların ormanda yaptığı zararlar arasında orman
yangınları, hayvanlarını otlatmaları, tarla açmaları, kaçakçılık, ortam
kirlenmesi vb. nedenlerle büyük oranda tahrip edilerek alanları daralmış ya da
tamamen çıplaklaşmıştır. Türkiye, topraklarının önemli kısmı itibariyle
erozyonun çok ilerlemiş olduğu bir ülkedir.
Ülkemiz nüfusunun 9 milyonu sayıları 17 bin 445
olan ormaniçi ve kenarı köylerde yaşamaktadır. Bu da
göstermektedir ki, Türkiye nüfusunun yaklaşık yedide biri ormanlarla iç içe
yaşamaktadır (Yrd. Doç. Dr. Ali
Küçükosmanoğlu Akşam Gazetesi, 9 Nisan 2003).
5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin yeniden
düzenleyerek 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesine
eklediği üçüncü fıkra hükmü ile; savunma, ulaşım,
enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf
tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık,
eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet
ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması
halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca
izin verilebileceği öngörülmüştür. Bu suretle Devlet ormanı üzerinde söz konusu
tesislerle ilgili etkinlik, yerli ve yabancı özel sermayeli kişi ve kuruluşlara
yaptırılabileceğinden, bu düzenleme kamu yararına aykırı uygulamalara ve
ormanların daraltılmasına yol açabilecektir.
WWF – Türkiye’nin (Doğal Hayatı Koruma Vakfı)
‘Ormanların Korunması ve Sürdürülebilir Kullanımı’na yönelik yürüttüğü çalışma
kapsamında bir rapor yayımlamıştır. Bu rapor, büyük kentlerin temiz içme suyu
gereksiniminde, ormanların korunmasının insan sağlığı ve ekonomik açıdan büyük
yarar sağladığını göstermektedir. Rapora göre, büyük kentlerin çevresindeki
korunan ormanlar, yasadışı kullanımlar ve kaçak kerestecilik gibi etkinlikler
nedeniyle zarar görmektedir
Ormanlar bir ülkenin doğal güzellik ve zenginlik
kaynağıdır. Ormanların korunması, çevremizin ağaçlandırılması hem yurdumuz, hem
de dünyamız için özel önem taşımaktadır. Bu nedenle, 27 Mart “Dünya Orman Günü”
olarak her yıl kutlanmaktadır.
Ormandan beklenen maddi ve manevi yararların
sağlanabilmesi, onun iyi bir şekilde korunması ile mümkün olacaktır. Bugün en
önemli doğal kaynaklardan biri olan ormanların zararlı etkenlere karşı
korunması, devletin ve bu arada vatandaşların en önemli görevleri arasında yer
almalıdır.
Anayasanın 169 uncu maddesinde,
“Devlet ormanların korunması ve sahalarının
genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların
yerinde yeni ormanlar yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık
yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet
ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zaman aşımı
ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve
eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda
yapılamaz, münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları
yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af
kapsamına alınamaz”
denilmekte
ve bu suretle ormanların önemi üzerinde durulmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında
vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri
içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal
girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara
egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan
ormanların korunması için yasakoyucunun bu esası
gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması
zorunludur. Günümüzde “kamu yararı
kavram yanında; “toplum yararı” “ortak çıkar”, “genel yarar” gibi birbirinin
yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün “bireysel çıkar”
dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir
yararı amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E.
92/13, K. 92/50).
Anayasanın 169 uncu maddesinde orman alanları
sadece kamu yararı varsa irtifak konusu olabilmektedir ve mülkiyet devlette
kalmak koşuluyla buralardan yararlanma hakkı bir özel ya da tüzel kişiye tahsis
edilebilir. Fakat yine aynı maddeye göre “Ormanlara zarar verebilecek hiçbir
faaliyet ve eyleme izin verilemez” denilmektedir.
Anayasamızda bu konudaki açıklama çok net bir
biçimde iken çeşitli vakıf üniversiteleri İstanbul’un yakın çevresindeki orman
alanlarının kullanım haklarını hazineden almışlardır.
Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve 2000/21
sayılı kararında,
“Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke
yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri
konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı
düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden
kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de
belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en
önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi
için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi
ödevini getirmektedir.
İkinci fıkrada, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe
yönetilmesi ve işletmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel
kişilere devir edilemeyeceği belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman
tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı
suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu
olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve
eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da üçüncü fıkrada Anayasal bir hüküm olarak
yer almaktadır.
Orman alanlarının
dava konusu kuralda öngörüldüğü biçimde vakıf üniversitelerine tahsisli
ormanların korunması ve bütünlüğünün bozulmaması ilkesiyle bağdaşmadığı gibi
kamu yararının zorunlu kıldığı durumlar arasında da kabul edilemez”
denilerek
28.12.1999 günlü 4498 sayılı “Yükseköğrenim Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun” orman alanlarının Vakıf Üniversitelerine tahsisine ilişkin kısmını
iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı üzerine
Danıştay, İstanbul Sarıyer Mavramoloz ormanlarındaki
alanın 49 yıllığına Koç Üniversitesi verilmesine ilişkin izin ve tahsis işlemini
iptal etmiştir.
Geri kazanılması bugünkü koşullarda olanaksız olan
kaynakların korunması açısından özellikle kent çevresindeki orman alanlarındaki
tahsis işlemlerinin sonlandırılması gerekmektedir. Bu işlemler İstanbul’un
kuzeyindeki yeşil kuşağa ciddi bir tehdit olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak bu
tehdit sadece tahsisi yapılan orman alanlarının tahribi ile sınırlı değildir.
Gerçekleştirilecek bir takım etkinliklerin ve yapılacak yatırımların çekici bir
odak yaratarak çevresinde yol açacağı değer artışı ve yapılaşma, belki de kendi
alanlarında yaratacaklarından daha büyük bir tahribata yol açacaktır.
Sonuç olarak yapılan düzenleme;
orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin, orman ekosistemi
dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin (sağlık, eğitim,
spor gibi tesislerin) daha büyük kamu yararı yaratması (etkinliğin sağlayacağı
kamu yararına en düşük toplumsal maliyetle ulaşılabilmesi) gibi koşulları
tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermediğinden, Anayasa Mahkemesinin
kararında açıklanan Anayasaya aykırılık gerekçesinin gereklerini de
karşılamamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm
Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır. Anayasaya aykırı bir hükmün Anayasanın
2 nci maddesinde ifade edilen “hukuk devleti” ve
Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen “Anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı” ilkeleri ile bağdaşmayacağı da açıktır.
6831 sayılı Kanunun 17 nci
maddesinin 5192 sayılı Kanunun yeniden düzenlediği üçüncü fıkrasının yukarıda
açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 11 ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğu
için iptal edilmesi gerekmektedir.
2. 31.08.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanununun
17 nci maddesinin, (Anayasa Mahkemesi tarafından
iptal edilmesi nedeniyle), 17.06.2004 tarih ve 5192 sayılı Kanunun 1 inci
maddesi tarafından yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
6831 sayılı Kanunun 17 nci
maddesinin yeniden düzenlenmiş olan dördüncü fıkrasında, üçüncü fıkradaki
düzenlemeyle bağlantılı izin halleri ve koşulları gösterilmektedir. Üçüncü
fıkradaki düzenlemenin Anayasaya aykırılık gerekçeleri yukarıda açıklanmıştır.
Anayasaya aykırı bu düzenleme ile bağlantılı izin hallerini ve koşullarını
gösteren bir düzenlemenin de, aynı nedenlerle Anayasaya aykırı düşeceği açıktır.
Bu bakımdan 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin
5192 sayılı Kanunun yeniden düzenlediği dördüncü fıkrasının Anayasanın 2, 11 ve
169 uncu maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜ?Ü DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasamızın 169 uncu maddesinin orman alanlarının
daraltılmasına yol açabilecek yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükümlerine
aykırı, ormanların korunmasında Devletin yüksek menfaatlerini
gözönüne almaktan uzak olan ve uygulanmaları
halinde, ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve ormanların daraltılmasına yol
açabileceği gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de
imkan vereceğinden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacak
olan iptali istenen bükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun
17 nci maddesinin (17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı
Kanunun 1 inci maddesinin yeniden düzenlediği) üçüncü ve dördüncü fıkralarının
iptaline,
2) Söz konusu fıkraların yürürlüklerinin iptal
davası sonuçlanıncaya kadar durdurulmasına;
Karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz
ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun
yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarını da içeren 17. maddesi
şöyledir:
Madde 17-
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı
olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina
ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla
açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet ormanlarının herhangi bir suretle
yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi
şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma
yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve
tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman
idaresince el konulur. (Mülga cümleler: 17/06/2004 - 5192
S.K./1. md.) (Ek cümle: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yanan orman alanlarındaki
her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir.
(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve
E. 2000/75, K. 2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004
- 5192 S.K./1. md.) Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su,
petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj,
gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve
bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması
veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel
kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir.
Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi
kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe
yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde
eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz
konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında
kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve
şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer,
bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle
doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda
devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında
kullanılamaz.
(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve
E. 2000/75, K. 2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004
- 5192 S.K./1. md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin
hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda
yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu
takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar
genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2.,
11. ve 169. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün
8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIO?LU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TU?CU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Fazıl SA?LAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar
ÖZGÜLDÜR’ün katılımlarıyla 8.9.2004 günü yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından
sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, iptali istenen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Dava dilekçesinde, yapılan düzenlemenin Anayasa
Mahkemesi’nin konuya ilişkin 2002/200 sayılı kararında belirtilen iptal
gerekçesinin gereklerini karşılamadığı, söz konusu hükümde kastedilen koşulun,
izin konularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek
istenilen etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün
olamaması, bu etkinliğin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları
tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermesi gerektiği, iptali istenen
hükümlerde ise bu hususa yer verilmediği belirtilmiş ve dava konusu yasa
kurallarının Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Yasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında, savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol,
doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin, sanatoryum, baraj, gölet
ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla
ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca
izin verilebileceği, dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve
tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi
ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin
verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
ilkesinin, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını içerdiği açıktır.
Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke
yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri
konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı
düzenlemelerin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden
kaynaklandığı kuşkusuzdur. Belirtilen maddenin birinci fıkrası gereğince,
Devlet, doğal kaynakların en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri almak ve bütün ormanların
korunması ödevini yerine getirmek zorundadır. İkinci
fıkrada da, “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları
kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk
edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer
verilmiştir. Buna göre, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet
ormanları irtifak hakkına konu olabilecektir.
Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002
günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet
ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi,
karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma
tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya
tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle
sınırlıdır. Önemli olan husus, bu
hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu
hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep
edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi
imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek
suretiyle belirlenmesi gerekir.
İptali istenen 6831 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin
hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek
sayılmak suretiyle belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için
kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır.
İptali istenen 17. maddenin dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen
bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar veya
hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde üçüncü fıkra ile bağlantılı izin
halleri ve koşulları düzenlemiştir. İptali istenen hükümlerde belirtilen zaruret
halini, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi
imkanı bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali
istenen kurallarda Anayasa Mahkemesi’nin
belirtilen kararı ile Anayasanın 169. maddesindeki
ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer
verilmiş olduğundan Anayasa’nın 2., 11. ve 169.
maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN, ?evket APALAK ve Zehra
Ayla PERKTA? bu görüşe katılmamışlardır.
V- YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİ
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı
Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1.
maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarına yönelik iptal
istemleri, 22.11.2007 günlü, E. 2004/67, K. 2007/83 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu fıkralara ilişkin YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİ?İYLE karar verildi.
VI- SONUÇ
31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17.
maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden
düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN, ?evket APALAK ile Zehra Ayla
PERKTA?’ın karşıoyları
ve OYÇOKLU?UYLA, 22.11.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ |
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT |
Üye
Sacit
ADALI |
|
|
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN |
Üye
Mehmet ERTEN |
Üye
Mustafa YILDIRIM |
|
|
|
Üye
A. Necmi
ÖZLER |
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR |
Üye
?evket APALAK |
|
|
|
Üye
Serruh
KALELİ |
Üye
Zehra Ayla PERKTA? |
|
|
|
|
KAR?IOY
Anayasa Mahkemesi’nin 7.5.2007 günlü, E:2006/169
K:2007/55 sayılı değişik gerekçe ile katıldığım kararının, değişik
gerekçe bölümünde de belirttiğim gibi Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların
ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri
konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde
orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir
ekolojik dengenin korunabilmesi için de ormanların,
orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anılan maddede, Devletin,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları
koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu,
Devlet ormanlarının; mülkiyetinin devredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe
yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında
irtifak hakkına konu olamayacağı, yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir
faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ifade edilmiştir.
Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak
hakkı tesis edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi
kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet
ormanlarının özel mülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının
bulunması halinde ise sadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır.
Anayasa’nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel
kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine
getirilmek istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun
yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının
zorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumunda kamu yararının
varlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis
edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul
edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman
ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız
olması da mutlak surette aranacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002
günlü, 2000/75 - 2002/200 sayılı kararında kastedilen
ölçüt de bu olup, izin konularının sayılarak belirtilmesi değildir.
Bu nedenle İrtifak hakkına konu olan hizmetin,
orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ve bu hizmetin
daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları içermeyen, sadece “kamu yararı”
ve “zaruret” gibi her hizmet de varlığı iddia edilebilecek sözcüklere yer veren
kurallar Anayasa’nın 2. ve 169. maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, yasakoyucu,
Anayasa’nın 169. maddesinde öngörülen “kamu yararı” kavramını iptali istenilen
kuralda sayılan kamu hizmetleriyle sınırlandırılmıştır. Buna göre, bir kamu
hizmeti üstün kamu yararına dayansa ve zorunluluk bulunsa bile sayılan kamu
hizmetleri içinde olmadığı takdirde irtifak hakkı tesisine konu edilemeyecektir.
Bu durum ise kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetkinin,
yasakoyucu tarafından kullanılması anlamını taşımaktadır. Kurallar, bu
yönüyle de Anayasa’nın 6. maddesine aykırıdır.
Yukarda açıklandığı üzere, Anayasa’nın 2.,
6.ve 169. maddelerine aykırı olan kuralların iptaline karar verilmesi gerektiği
düşüncesiyle redde ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye
Mehmet ERTEN
AZLIK OYU
Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların korunması ve
geliştirilmesine özel önem verilerek, doğal varlık olarak ormanlar anayasal
kurallara bağlanmıştır. Anılan maddeye göre; Devlet ormanlarının mülkiyeti
devrolunamaz, zamanaşımı ile mülk edinilemez, kamu yararı dışında irtifak
haklarına konu olamaz, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyete ve eyleme
müsaade edilemez, ormanları yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar
genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Ormanlarla ilgili koruyucu ve yaşatıcı nitelikte bu
kuralların öngörüsü ve amacı açıktır. Çoğunluğu ağaçlar
olmak üzere her türde bitki ve canlının yıllar aşarak birlikte oluşturduğu orman
varlığının insanlara, diğer canlılara ve doğaya sunduğu sağlıklı soluma, imgesel
etkinlik, çevre sağlığı, toprağı zenginleştirme ve koruma, iklimi dengeli tutma,
su kaynaklarını ve doğal akışları düzenleme, orman ürünleriyle yaşamı
kolaylaştırma ve ürünleriyle çeşitli katkılar sağlama işlevleri
yoksanamaz gerçeklerdir. Bu yararlar
Anayasa’ya, Devlet ormanlarının mülk edinilmemesi, ormana zarar verilmemesi ve
orman suçlusunun bağışlanmaması gibi yasaklar olarak yansımıştır. Kullanma hakkı
ise kamu yararına bağlanmış ve orman varlığının bu kullanımdan zarar görmemesi
temel koşuluyla sınırlandırılmıştır.
Bu bakımdan ormanların kullanılmasında ölçüt olan
kamu yararının belirgin ve somut ögelerinin,
yönetimlerin uygulamalarına bırakılmadan ve nesnelliği sağlamak için yasalarda
açıklıkla gösterilmesi gerekir. Çünkü her yönetsel uğraşta davaya konu edilen
kuraldaki gibi “kamu yararı” ve “zaruret” koşulları bulunabilir veya
gerekçelendirilebilir. “Nedenleri saklı işlemler” ayrıştırmasının göstergeleri
olan bu kavramların, anayasal orman kavramının kaçınılmaz gerekleri karşısında
içerikli bir bütünlüğe ulaşmaları yaşamsal önemdedir. Burada öne çıkacak olgu,
ormanların bulundukları coğrafya gözetilerek sağladıkları yararlardan daha üst
bir yararı gerçekleştireceği varsayılan hizmete ilişkin ilkelerin belirlenmesi
ve idari işlem akışının yönteme bağlanmasıdır. Bunlar yanında, ormandan daha
üstün kamu yararını gerektiren etkinliğin gerçekleştirilmesindeki zorunluluğun
değil, ormanda yapılmasındaki kaçınılmaz zorunluluğun göstergelerinin açıklanmış
olmasıdır.
Bu durumda, soyut nitelikteki “kamu yararı ve
zorunluluk” kavramlarını somutlaştırmayan kuralda belirginlik ve kamusal
yararının tartışılmaz gerçekleştirilmesine yönelik ilkelerden yoksunluk
nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletine uyarlık yoktur.
Öte yandan, daha önceki kuralı iptal eden Anayasa
Mahkemesi öncelikli kamu hizmetlerini saymış ve (gibi) edatıyla
sınırlandırmıştır. Bu anlatım sayılanları çoğaltmaya olanaklı değilse de,
yapılacak eklemelerin aynı işlevler taşıyan öncelikli kamu hizmetleri arasında
olması, öncelikli kamu hizmeti, kamu yararı ve zorunluluk ölçütleriyle
belirginleştirilmesi gerekir. Bu bağlamda; ulaşım, haberleşme, baraj, gölet,
mezarlık, sağlık, eğitim ve spor gibi başka hizmetlere de maddede yer verilmiş,
ancak kapsamlarının genişliği nedeniyle ormanla kaçınılmazlığı ortaya
konamamıştır. Başka bir anlatımla Yasa’nın saydığı kimi hizmetler belirtilirken
genel bir başlıkla yetinilmiş, hizmetin farklı nitelik ve nicelikler içerebilen
dal veya kollarının belirtilmesi yoluna gidilmemiştir. Bunların uygulamaya
bırakılmaması, önceki Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi öncelikli
kamu hizmetleri kapsamında somutlaştırılması ve temel ölçütlerle bağının
kurulması gerekirdi. Bu eksiklik kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarının
bağlayıcılığını düzenleyen Anayasa’nın 153. maddesiyle çelişmesi sonucunu
doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 153.
maddelerine aykırı kuralın iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.
Üye
?evket APALAK
KAR?IOY GEREKÇESİ
İptali istenilen Yasa kuralı
31.8.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 tarih
ve 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü
fıkraları olup; “Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol,
doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet
ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla
ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde gerçek ve tüzel kişilere
bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilir…”
“Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin
hükmü şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda
yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilir…”
hükümleridir.
Bu haberin geldigi yer: Imar Hukukcusu
http://www.imarhukukcusu.com
Bu haber icin adres:
http://www.imarhukukcusu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=1232