Yeni Sayfa 17
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2006/162
Karar Sayısı : 2007/15
Karar Günü : 7.2.2007
İTİRAZ YOLUNA BA?VURAN:
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
İTİRAZIN KONUSU:
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu’nun 9. maddesinin 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “... yarışma sınavı ve mülakatı ile ...” sözcüklerinin,
Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
Yeni Sayfa 15
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2006/162
Karar Sayısı : 2007/15
Karar Günü : 7.2.2007
İTİRAZ YOLUNA BA?VURAN:
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
İTİRAZIN KONUSU:
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu’nun 9. maddesinin 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “... yarışma sınavı ve mülakatı ile ...” sözcüklerinin,
Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I - OLAY
İdari yargı hakim
adaylığı sınavı ve dayanağını oluşturan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı
Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin
durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire’de
açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemiyle
yapılan başvuruda itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptali ve yürürlüğünün durdurulması için
başvurmuştur.
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik
olarak 15.10.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve bu sınavın dayanağını
oluşturan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı
Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin
durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinin
birinci fıkrasının (ı) bendindeki “Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı
göstermek”, (j) bendindeki “Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve
davranışlarda bulunmamış olmak” hükümlerinin, 9. maddesinin birinci fıkrasındaki
“Adalet Bakanlığınca” ibaresinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesindeki “yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı
derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen
ihtiyaç sayısına” ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan “Adayların
yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına
ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir” hükmünün ve 2992 sayılı Adalet
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek–1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2.
cümlesini oluşturan “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için
yazılı sınava tabi tutulmazlar” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onikinci
Dairesince verilen ve 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak
9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile
bu sınav sonucunda yapılacak olan mülakatın ve bu sınavların dayanağı olan Adli
ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama
Yönetmeliği’nin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin bulunan 13.11.2006 günlü,
E.2006/4784 sayılı karara davalı idarelerin itiraz etmeleri üzerine açılan dosya
incelendi:
2802 sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinde adaylığa atanacaklarda aranacak koşullar
düzenlenmiş, bu arada maddenin (ı) bendinde “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatta
başarı gösterme(k)nin” şart olduğu hükme
bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 9. maddesinde de;
“Her yıl alınacak aday sayısı, avukatlık
mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak
suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edilir.
Yukarıdaki maddede belirtilen
niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler,
başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen
ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden
iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master)
ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve
kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış
oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar.
Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış
olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu sıraya
göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia edemezler.
Doktora yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.
Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci
maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”
hükmüne yer verilmek suretiyle;-Her yıl alınacak aday sayısının, avukatlık
mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak
suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edileceği,
- 8
inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı gösterenlerin başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet
Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına... göre...
adaylığa atanacakları,
- Adayların
yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (Hakimlik ve savcılık görevlerini
sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl
hastalığı veya sakatlığı, alışılmışın dışında çevrenin yadırgayacağı şekilde
konuşma ve organlarının hareketini kontrol zorluğu çekmek gibi özürlü durumları
bulunmamak hükmünü taşıyan) (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususların
yönetmelikle,
düzenleneceği
öngörülmüştür.
Değinilen maddede, yazılı yarışma sınavı ve
mülakatı yapacak makam gösterilmemekle birlikte, 9. maddenin son fıkrasında,
adayların yarışma sınavı ve mülakatının uygulanmasına ilişkin konuların
yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu maddenin son fıkrası hükmü esas
alınarak Adalet Bakanlığınca çıkarılan “Adli ve İdari Yargıda
Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve
Atama Yönetmeliği”nde, adayların yazılı yarışma sınavları ile mülakatlarının
Adalet Bakanlığı’nca yapılacağı öngörülmüştür.
Bu durumda, Yargıçlar ve Savcılar Birliği’nce
açılan bu davada, öncelikle hakim ve savcı adaylığına
atamanın ve adaylığa atanacaklara uygulanacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatın
Adalet Bakanlığı’nca yapılmasının Anayasa’ya uygun olup, olmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
Her ne kadar Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu’nun 31.3.2005 günlü, YD. İtiraz No:2005/117 sayılı kararıyla 2802 sayılı
Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “mülakat” ibaresinin Anayasa’nın
2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu
kanısına varılarak Anayasa Mahkemesince başvurulmuş ise de, 22.12.2005 tarihli
ve 5435 sayılı Yasa ile 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrası yeniden
düzenlendiğinden, “mülakat” ibaresi için de Anayasa’ya aykırılık yönünden
değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında belirttiği
gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil
bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün
faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin
kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim
bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür.
Anayasa’nın 138. maddesinde, “Hakimler,
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler “denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul
edilmiştir. Anayasa’da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik
ve savcılık teminatı” kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 140. maddesinde;
hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla
düzenlenmesi öngörülmüştür.
Bu bağlamda hakimlerin
mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıkları ile ilgili
olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gereğince
hakimlerin seçilmelerinin tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan
sınavla yapılması gerekmektedir.
Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini
15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel
Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi
görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca
aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır.
Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk,
cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal
varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke
vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” ilkesini
kabul etmiştir.
Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi,
Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda
13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararda da “Hakimlerin mesleki
kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin
seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve
etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” ifadesine yer
vermiştir.
Öte yandan 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 4087 sayılı Yasa ile Değişik 39/b maddesindeki;
“Mesleklerinde en az üç yıldan beri eylemli olarak çalışan, mesleğe kabulde
aranan şartlara sahip olup yeterlik sınavının yapıldığı yılın ocak ayının son
günü itibariyle kırk yaşını bitirmemiş olan avukatlardan; Bakanlıkça yapılacak
yazılı yeterlik sınavı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından
yapılacak mülakatta başarı gösteren avukatlar arasından avukatlıkta geçen
süresinin tamamı fiilen meslekte geçmiş gibi sayılarak ve görevin gerektirdiği
yasal koşulları göz önünde bulundurularak girebilecekleri sınıf ve derecedeki
adlî ve idari yargı hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerine karar
verilebilir.
Avukatlık mesleğinden atanacaklar için yapılacak
yazılı yeterlik sınavı ile mülakatın usul ve esasları yönetmelikle gösterilir”
hükmünün iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nce verilen
14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararda da;
“...Nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı
verilemeyeceğine göre, hakim ve savcıların
nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık
süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hakim ve
savcıların diğer özlük haklarının yanısıra
niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre
yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 140. maddesinde belirtilen “hakim
ve savcıların nitelikleri, atanmaları” ile 159. maddesindeki “adlî ve idarî
yargı hakim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanmasının “mahkemelerin
bağımsızlığı” ve “hakimlik teminatı” esaslarına göre yürütüleceği yolundaki
kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa,
hakimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin
gereği olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden
başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da
hakimlik ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan,
isterse avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin
etkili olamayacağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca belirlenecek bir sınav
kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını
zorunlu kılmaktadır. Yasa’da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir
yeterlik sınavı öncelikle hakimlik ve savcılık
mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir.
Ayrıca, mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan
bir bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları
yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü maddî
ve manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar
hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri
taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku
duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatını
düzenleyen Anayasa’nın 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine aykırılık oluşturur...” denilerek “Bakanlıkça yapılacak yazılı
yeterlik sınavı” sözcüklerinin iptaline
hükmedilmiştir.
Görüldüğü gibi, avukatlık mesleğinden
hakim ve savcılığa atanacakların Adalet Bakanlığı’nca
yazılı yeterlik sınavına tabi tutulmasının Anayasa’ya aykırı olacağını belirten
bu karar, yasa ya da yönetmelikle bu konuda getirilecek benzer nitelikteki
düzenlemelerin de Anayasa’ya aykırı olacağı konusunda kuşkuya yer
bırakmamaktadır.
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı,
avukatlıktan hakimlik ve savcılığa geçeceklerle
ilgili ise de, 2802 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde yazılı yükseköğretim
kurumlarını bitirerek hakim ve savcı adaylığına başvuranlara uygulanacak yazılı
yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı’nca yapılacağı yolundaki kuralların
hukuksal durumuna da açıklık getirmektedir. Değinilen bu karar kaynağı ne olursa
olsun hakim ve savcı adaylığına başvuranların
adaylığa atanmak için Adalet Bakanlığı’nca yazılı yarışma sınavına ve mülakata
tabi tutulmalarının, Anayasa’nın mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi
ile ilgili hükümlerine aykırı olacağını hiçbir duraksamaya yer bırakmadan açıkça
ortaya koymaktadır.
Öte yandan, Anayasa’nın 159. maddesinde,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, adli ve idari
yargı hakim ve savcı adaylarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme
işlemlerinin yanı sıra maddede sayılan diğer işleri yapmakla görevli ve yetkili
kılındığı, dolayısıyla Kurul’un görevinin mesleğe kabul aşamasında başladığı
belirtilebilir ise de, değinilen Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulandığı
gibi, nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğinden ve hakim ve
savcıların niteliklerinin mesleğe kabulden önceki donemde yani, adaylığa atama
ve adaylık süreci içinde belirleneceği açık bulunduğundan, başka bir anlatımla
adaylığa atama ve adaylık süreci mesleğe kabulün bir parçası niteliğinde
olduğundan yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama konusunda Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nun yetkili kılınmasının Anayasa’ya aykırı olmayacağı
hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Buna göre, kadro ve ihtiyaç durumunun yanı sıra
hakim adaylarının ve dolayısıyla hakimlerin seçiminde yürütme organına yetki
tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakata ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini
Yönetmeliğe bırakan ve bu suretle sınav ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından
yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin Anayasa’nın 2.,
138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan
mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması
gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 2802 sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin (5435
sayılı Yasa ile değişik) son fıkrasındaki “... yazılı yarışma sınavı ve mülakatı
ile ...” ibaresinin Anayasa’nın 2., 138., 139., 140.
ve 159. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralın Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması
durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas
hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine,
dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
gönderilmesine, 30.11.2006 günü (…) oyçokluğu ile karar verildi.”
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı
24.2.1983 günlü, 2802 sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle
değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren son fıkrası şöyledir;
“Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8
inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte
düzenlenir.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 2.,
138., 139., 140. ve 159. maddelerine dayanılmıştır.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün
8. maddesi uyarınca, Tülay TU?CU, Haşim KILIÇ, Sacit
adalı, Fulya KANTARCIO?LU, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ?AT, A.Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT’ün
katılmalarıyla 22.12.2006 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine Haşim
KILIÇ’ın “davacının davada menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle Mahkemenin
yetkisizliğinden ret kararı verilmesi” yönündeki karşıoyu
ve oyçokluğuyla, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.
V - ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında,
hakim ve savcı adaylığı yarışma
sınavı ve mülakatının yürütme organınca yapılmasının mahkemelerin bağımsızlığı
ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu, nitelik saptanmadan mesleğe kabul
kararı verilemeyeceği, adaylığa atama ve adaylık sürecinin mesleğe kabulün bir
parçası niteliğinde olduğu, niteliğin ise mesleğe kabulden önceki dönemde
belirlenebileceği, yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama konusunda Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yetkili kılınmasının Anayasa’ya aykırı olmayacağı,
bu nedenle hakim ve savcı adaylarının seçiminde yürütme organına yetki
tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların
düzenlenmesini yönetmeliğe bırakan ve bu şekilde yazılı sınav ve mülakatın
Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasına olanak sağlayan itiraz konusu kuralın
Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde,
Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına
dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı
denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da uymak
zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,
yasaların yalnız Anayasa’ya değil, Anayasa’nın da evrensel hukuk ilkelerine
uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.
Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları
dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak
vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız”
olmaları kabul edilmiş, Anayasa’nın 138., 139. ve
140. maddelerinde özel hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler
getirilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde,
“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir
organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve
hakimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler ve
savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa,
aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir. 140.
maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin,
“mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa
edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları,
hakları ve ödevleri ile fıkrada yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine
“mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla
düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 159. maddesinde
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası
benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul’un bu ilkeler
doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı
hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte
atama ve nakletme gibi diğer özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini
kapsamaktadır.
2802 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde, adaylık
dönemini geçirip 8. maddedeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça
hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı
belirtilmiştir. 8. maddede hakim ve savcı adaylığına
atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı göstermek koşulu adaylığa atanabilmek için aranılan nitelikler
arasındadır. Yasa’nın 9. maddesinde hakim ve savcı
adaylığına, 8. maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma
sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin atanacağı belirtilmiştir. İtiraz
konusu kuralın yer aldığı 9. maddenin son fıkrasında da yarışma sınavı ve
mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği
öngörülmüştür.
2802 sayılı Yasa’nın 7. maddesine göre
hakim ve savcı adayları, Devlet Memurları
Kanunu’ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve savcılığın
sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları
Kanunu’nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa’nın 9. maddesinde,
aynı Yasa’nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma
sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı’nca adaylığa
atanacakları, 5435 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesinde adaylık süresinin 4954
sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11.
maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim
ve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde
adaylık süresi içinde adaylığa son verme işleminin Adalet Bakanlığı’nca
yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa’nın 13. maddesinde de, meslek öncesi eğitim
sonunda yazılı sınavda başarılı olan ve mani hali olmayan, erkekler için
askerliğini yaptığını ve askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adayların
mesleğe kabullerine Anayasa’nın 159. maddesine koşut olarak
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca karar verileceği belirtilmiştir.
Ayrıca mesleğe kabul, 2461 sayılı Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 4. maddesinde de Hakimler ve Savcılar
Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Öte yandan 4954 sayılı Yasa’nın 28. maddesinde,
adli ve idari yargıda hakim ve savcı adaylığına
atananların meslek öncesi eğitim süresinin iki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda
yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir sınav hakkının daha
tanınacağı; bu sınavda da başarılı olamayanların talepleri halinde Bakanlıkça
merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya
atanabileceği aksi halde bunların adaylığına Bakanlıkça son verileceği
öngörülmüştür.
Anayasa’da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik
ve savcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,
hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve
savcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise
ancak Anayasa uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına
göre kurulup, görev yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca mesleğe kabul
etme işlemi ile mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde
bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden önceki dönemde, adaylığa atama
sürecinde Kurul tarafından
hakimlik ve savcılık mesleğine
kabullerinin yapılmamış olması ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de
bulunmamaları nedeniyle hakim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün
değildir.
Adayların,
hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle
adaylığa atamada koşul olarak aranılan yazılı yarışma sınavı ile mülakatın
uygulanmasına ilişkin hususların, yönetmelikte düzenlenmesinde Anayasa’ya aykırı
bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIO?LU bu görüşe katılmamıştır.
VI - YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİ
24.2.1983 günlü,
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9.
maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “… yarışma sınavı ve mülakatı
ile …” ibaresine ilişkin itiraz, 7.2.2007 günlü, E. 2006/162, K. 2007/15 sayılı
kararla reddedildiğinden, buna ilişkin YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE, 7.2.2007 gününde OYBİRLİ?İYLE karar verildi.
VII - SONUÇ
24.2.1983 günlü,
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin, 22.12.2005 günlü,
5435 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “
… yarışma sınavı ve mülâkatı ile …” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya
KANTARCIO?LU’nun karşıoyu ve OYÇOKLU?UYLA,
7.2.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TU?CU |
Başkanvekili
Haşim KILIÇ |
Üye
Sacit
ADALI |
Üye
Fulya KANTARCIO?LU |
Üye
Ahmet AKYALÇIN |
Üye
Mehmet ERTEN |
Üye
Mustafa YILDIRIM |
Üye
A. Necmi
ÖZLER |
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR |
Üye
Serruh
KALELİ |
Üye
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT |
KAR?IOY GEREKÇESİ
E:2005/47, K:2007/14 sayılı karara ilişkin
gerekçelerle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin
22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen son fıkrasında
yer alan “…yarışma sınavı ve mülâkatı ile…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu
ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIO?LU