MADDE GEREKÇELERİ
MADDE 1- Maddede yer alan düzenleme ile,
arabuluculuk kurumunun, hangi tür uyuşmazlıklarda ve hangi kayıtla uygulanma
alanı bulacağı hüküm altına alınmıştır. Her şeyden önce arabuluculuk kurumunun
işlerlik kazanacağı alan, hukuk uyuşmazlıklarıdır. Öte yandan, anılan kurum, her
tür hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri, yani “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk
uyuşmazlıkları” bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. Bu durum karşısında, kamu
düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunmasına olanak vermeyen hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların
çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.
MADDE 2- Maddede yer alan düzenleme ile, bu
Kanun’un uygulanması bakımından belirleyici olan kavramlara ve kurumlara
yüklenen anlam ve içeriğin ne olduğu açıklanmıştır. Kanunun uygulanması
bakımından merkezî bir konumda bulunan “arabuluculuk” kavramına yüklenen anlam
ve içerik, “uzlaştırma” kavramından temel farklılıklarına da işaret edilmek
suretiyle tespit edilmiştir. Bu tanımlama çerçevesinde arabuluculuk, uyuşmazlık
içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir
araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle “kendi çözümlerini
kendilerinin üretmelerini sağlamak” için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran,
uzman eğitimi almış, tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan
üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü yani ihtiyarî olarak
işlerlik kazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. Bir başka ifade ile,
arabulucu, uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez. Taraflara çözüm
önerilerinde bulunamaz. O, sadece sistematik bir biçimde iletişim teknikleri
uygulamak suretiyle, taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve
diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlar;
onlara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle, sorumlulukları
tümüyle kendilerine ait olmak üzere kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına
yardımcı olur. Diğer bir anlatımla arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vermek
suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin ile tarafların yeniden müzakerelere
girişmelerine ve bir anlaşma sağlamalarına imkân veren bir ortamı oluşturmayı
hedefler; o haklıyı veya haksızı bulmaya yahut belirlemeye yönelik olarak değil;
tarafların her ikisinin de menfaatlerinin en uygun bir şekilde dengelenmesini
öngören bir anlaşma zeminin bulunmasına çaba sarfederek uyuşmazlığın çözüme
kavuşturulmasını gerçekleştirmeye çalışır. Arabulucu, tarafların üzerinde
anlaşabilecekleri noktaları, ortak paydaları tespit eder ve bu zemin üzerinde
mutabakata varmalarına yönelik olarak faaliyet gösterir; taraflara çözüm önerisi
geliştirip bunu onlara empoze edemez ve geliştirilen çözüm önerisi üzerinde
anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. Arabuluculuk görüşmelerinde
tarafların birbirleri ile iletişim kurmaları ve bunun pekiştirilmesi ile
birbirlerine ait menfaatleri ve ortak yönleri daha iyi anlamaları, hukukî
durumlarındaki güçlü ve zayıf noktalar ile çözüme ulaşılmaması halinde
doğabilecek sonuçları görmeleri ve somut duruma göre işlerlik kazanabilecek
değişik çözüm seçeneklerini genel bir çerçevede üretip, değerlendirmeleri temin
edilir. Arabuluculuk sürecinin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde tümüyle
taraflar egemendir.
Arabuluculuk tanımlaması çerçevesinde,
vurgulanması gereken bir diğer husus ise, taraflardan birisinin, uyuşmazlığın
çözümü bağlamında sunmuş olduğu somut bir önerinin arabulucu tarafından karşı
tarafa iletilmesinin, arabulucu tarafından çözüm önerisi geliştirilip diğer
tarafa empoze edilmesi şeklinde yorumlanamayacağıdır. Yine bu çerçevede son
olarak kaydedilmesi gereken diğer bir husus ise, arabuluculuk sürecinin,
başından sonuna dek tümüyle ihtiyarî olarak işlerlik kazanan, gönüllü olarak
uygulanma alanı bulan bir uyuşmazlık çözme yöntemi olduğudur. Önemine binaen
Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında da ihtiyarîlikten ne anlaşılması
gerektiğine, açıkça bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle işaret edilmiştir.
MADDE 3- Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözme
yönteminin en temel ilkeleri, iradî olma ve eşitlik ilkesidir. Bu ilkeler,
arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözüm yolunun niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Zira, devlet yargısı dışında, bu yola başvurmak, süreci yürütmek ve
sonuçlandırmak bakımından gönüllü olmak bu yolun başarısını sağlamaktadır.
Ayrıca, taraflar bu yola başvururken ve bu süreci yürütürken, eşit oldukları ve
bunu hissettikleri ölçüde sürecin başarılı olması mümkündür.
Birinci fıkrada, arabuluculuk yolunun iradî
olması ortaya konulmuştur. Taraflar, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla
sonuçlandırmak konusunda anlaşmalıdırlar. Tarafların her ikisini veya birini,
zorla bu sürecin içine dahil etmek mümkün değildir. Uyuşmazlığın devlet
yargısına taşınmadan çözülmesi için, hem kanunî düzenlemelerle hem de uygulamada
taraflar teşvik edilebilir, bunu cazip kılacak bazı tedbirler alınabilir.
Nitekim bu düzenleme içinde de bu yönde bazı hükümlere yer verilmiştir. Ancak,
tarafları buna mutlak anlamda zorlamak, bu yolun niteliğine tamamen aykırıdır.
Bu yönde teşvik etmekle zorlamak arasındaki sınırın iyi çizilmesi gerekir.
?üphesiz bir uyuşmazlığı inatla sürdürmek veya çözümü zora sokmak için çaba
gösteren tarafı engellemekte, tarafların dışında, kamunun da yararı vardır.
Nitekim mahkeme önünde yapılan yargılamalarda da, kötü niyetle dava açan ya da
dürüstlük kuralına aykırı davranan taraflar için bir takım yaptırımlar
öngörülmüştür. Ancak, bu, ne olursa olsun mahkeme dışında çözüme zorlamak sonucu
doğuramaz; aksi halde herkesin meşru vasıta ve yollardan hak arama özgürlüğüne
sahip olduğu konusundaki Anayasa hükmüne aykırılık meydana gelir. Gönülsüz ve
isteksiz, sırf mecbur olunduğu için başlayan böyle bir süreçten başarılı sonuç
da elde edilemez. Tarafı zorla masaya getirmek mümkün olsa da, zorla masada
tutmak ve müzakere zemini yakalamak mümkün değildir. Ayrıca, gönülsüz yapılan
bir anlaşma da kalıcı olmayacak, en azından uygulamasından bir çok sorun
çıkacaktır. Taraflar, sürecin iradî olması çerçevesinde, arabuluculuk
faaliyetinin başlangıcında da sürecin hangi kapsamda ve nasıl yürütüleceğini
belirleyebilirler. Arabuluculuk faaliyetinin iradî olmasının gereği olarak,
tarafların başladıkları bu süreci devam ettirip ettirmemek konusunda da
serbestileri söz konusudur. Taraflar istedikleri zaman bu süreçten
çekilebilirler, onların artık bu yolla uyuşmazlığı çözmek istememelerini de
kabul etmek gerekir. Bu sürecin nasıl sonuçlandırılacağı da taraflara bağlıdır.
Uyuşmazlığı tamamen çözen bir anlaşmaya varılabileceği gibi, kısmen çözüme
varılabilir veya farklı bir çözümle de arabuluculuk faaliyeti
sonuçlandırılabilir. Yani, süreç her zaman uzlaşma ve anlaşmayla
sonuçlandırılmak zorunda değildir. Bu, arabuluculuğun esnek yapısının da bir
gereğidir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, arabuluculuk
sürecinde tarafların eşitliği vurgulanmıştır. Taraflar, bu uyuşmazlık çözüm
yoluna başvururken ve süreç boyunca eşit haklara sahiptir. Eşitlik, hemen her
konuda, özellikle de uyuşmazlığın çözümünde öncelikle göz önünde tutulması
gereken Anayasal bir ilkedir. Eşitlik hem yargılama yapılarak varılan çözüm
yöntemlerinde hem de yargılama yapılmadan varılan çözüm yöntemlerinde ortak bir
ilkedir. Ancak, her iki çözüm yönteminde uygulanması ve alanı belirli
farklılıklar taşımaktadır. Bu farklılıklar, uyuşmazlık çözüm yönteminin niteliği
ve tarafların bu yöntem içindeki konumlarından kaynaklanmaktadır. Kendisini
diğer tarafla tam olarak eşit hissetmeyen veya kanunen böyle muamele görmeyen
bir tarafın, uzlaşmasından değil, mecburen bir sonuca katlanmasından söz
edilebilir. Kanun önünde eşit olma ve uyuşmazlık çözüm sürecinde eşit haklara
sahip olma, bir uyuşmazlık hangi yolla çözülürse çözülsün gözetilmesi gereken
bir ilkedir. Yargı organları önünde de uyuşmazlıklar çözülürken; eşitlik, adil
yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkının bir gereğidir. Aynı şekilde, silahların
eşitliği ilkesi olarak da ifade edilen, yargılamada tarafların eşit hak ve
imkânlara sahip olması, her zaman göz önünde tutulmalıdır. Benzer bir durum
arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünde de söz konusudur. Taraflardan birini
dışlayarak veya ona daha az söz hakkı vererek varılan sonuçta, gerçek bir
uzlaşmadan ya da anlaşmadan söz edilemez. Devlet yargısı önünde eşit olan
tarafların, iradî olarak başlatıp yürüttükleri arabuluculuk sürecinde eşit
olmamaları düşünülemez. Fıkrada bu durum çok açık ve tüm süreci kapsayacak
şekilde vurgulanmıştır.
MADDE 4- Arabuluculuk konusunda gözetilmesi
gereken ilkelerden biri de gizliliktir. Tarafların devlet yargısı dışında,
arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden
biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişilerce bilinmesini istememeleridir.
Mahkeme önünde yapılan yargılamada, özellikle duruşmaların alenî olması,
temelini Anayasa’da bulan bir kuraldır, gizlilik istisnadır. Gizlilik, bazen
tarafların mahkeme dışındaki uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmalarındaki en önemli
etken olabilir. Önemli ticarî ilişkileri olan iki tarafın, yüksek meblağlara
varan bir konuda uyuşmazlık içinde olduklarını üçüncü kişilerin bilmesi, onların
piyasadaki itibarlarını ve iş ilişkilerini etkileyebilir ya da iki taraf
arasında sır niteliğindeki bir takım hususların kamuoyu önüne çıkması
istenmeyebilir. Karşılıklı suçlamalarla yürütülen bir yargılamadan sonra,
tarafların tekrar eski ilişkilerini sürdürmeleri mümkün değildir. Bununla
birlikte, gizli ve sadece taraflar arasında kalan bir uyuşmazlık çözüm
sürecinde, tarafların daha dikkatli davranması, birbirlerine zarar vermek yerine
uyuşmazlığı çözmeye odaklanmaları mümkün olacaktır. Bu ise, çözümün daha kolay
bulunmasına yardımcı olacağı gibi, duygusal tepkiler yerine kendi kontrollerinde
mantıkî çözüm arayışlarını mümkün kılacak, bundan sonra da ilişkilerin
sürdürülmesine katkı sağlayacaktır. Gizlilik, tarafların kendi arasında söz
konusu olduğu gibi, arabulucu bakımından da dikkat edilmesi gereken bir ilkedir.
Ancak, her iki yönüyle de gizlilik tarafların iradelerine bağlıdır. Gizliliğe
aykırı davranmanın yaptırımı da ayrıca düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, gizliliğin
arabulucuya ilişkin yönü vurgulanmıştır. Arabulucu, kural olarak kendisine
sunulan veya başka türlü elde ettiği bilgi ve belgeleri gizli tutmakla
yükümlüdür. Ancak, taraflar, isterlerse bunun aksini kararlaştırabilirler;
aksini kararlaştırma açık şekilde olmalı, arabulucu açık bir irade yoksa,
yorumla bu sonuca varamamalıdır. Arabulucu, bir yönüyle kendisine başvurulan
uyuşmazlık konusunda tarafların sırdaşıdır. Tarafların kendisi ile paylaştığı bu
sırları saklamak durumundadır. Bu yönüyle arabulucu, sır saklama yükümlülüğü
altında bulunan kişilerden biri sayılacaktır ve kanunların öngördüğü çerçevede
bir yargılamada tanıklıktan çekinme ya da kanunî bir zorunluluk olmadıkça sır
saklama yükümlülüğü altında olacaktır. Arabulucunun bu yükümlülüğe uymaması
durumunda, bu Kanunda belirtilen sicilden silinme veya cezaî yaptırımlara
muhatap olma sonucu ile karşılaşması söz konusu olabileceği gibi, tarafların
ayrıca arabulucunun hukukî sorumluluğu yoluna gitmesi de mümkündür.
Maddenin ikinci fıkrasında, gizliliğin
taraflara ilişkin yönü vurgulanmıştır. Ancak, arabulucudan farklı olarak,
taraflar bakımından gizliliğin ortaya çıkabilmesi için bu konuda açıkça anlaşmış
olmaları gerekir. Taraflar arabuluculuk faaliyetinin gizliliği konusunda
anlaşmamışlarsa, dürüstlük kuralı sınırlaması dışında, gizliliğe uymakla yükümlü
değildirler. ?üphesiz, tarafların gizliliğe uymaları konusundaki sınırı çizmek
bazen güç olabilir. Zira, taraflardan biri, kendisi ile ilgili olduğu ölçüde,
zorunlu bazı sebeplerle diğer tarafla uyuşmazlığının az çok yansıması olan
hususları açıklamak durumunda kalabilir. Böyle durumlarda, açık ve diğer tarafa
zarar veren bir ihlâl olup olmadığı iyi tespit edilmelidir. Gizlilik bozulmadan,
diğer tarafla olan uyuşmazlık hakkında üçüncü kişilere bilgi verilmeden,
uyuşmazlık konusu ile ilgili bazı işlemlerin yapılması, gizliliğin ihlâli
anlamına gelmemelidir. Aksi halde, tarafların hareket alanı çok daraltılmış
olur. Burada, tarafı, böyle bir açıklamaya zorlayan zorunluluk bulunup
bulunmadığı, yapılan işlemin gizliliği gerçekten ihlâl edip etmediği önemlidir.
MADDE 5- Bu hüküm, gizlilikle ilgili maddenin
devamı niteliğinde olup, daha özel ve sık karşılaşılabilecek bir durumu açıklığa
kavuşturmaktadır. Çözümü için arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlık
hakkında, daha sonra doğrudan veya dolaylı bir yargılama yapılabilir. Bu durum,
tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşamamalarından kaynaklanabileceği
gibi, kısmî bir anlaşma sebebiyle de ortaya çıkabilir veya taraflar bu
uyuşmazlık konusunda anlaşmış olabilirler, ancak bu uyuşmazlıkla bağlantılı
başka uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir.
Arabuluculuk konusundaki temel ilke olan
gizlilik, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın kendisinin, içeriğinin ve
uyuşmazlık içinde kullanılan bilgi ve belgelerin de gizli kalmasını gerektirir.
Bu gizliliğin korunacağına olan güven, tarafları arabulucuya başvurma konusunda
daha fazla teşvik edecektir. Bu sebeple, maddede, gizlilik ilkesine ilişkin
olarak arabuluculuk faaliyeti sırasındaki beyan, bilgi ve belgelerin
kullanılamayacağı haller, kapsamı çizilerek belirtilmiş, böylece uygulamada
ortaya çıkabilecek tereddütler engellenmek istenmiştir. Bu madde, gizlilikle
ilgili genel hükümden daha özel bir düzenlemeyi içermekte olup, tarafların
gizlilik konusunu özel olarak kararlaştırmamış olmaları halinde dahi, maddede
belirtilen beyan ve belgelere delil olarak dayanmanın ve delil olarak dikkate
alınmasının önüne geçmektedir. ?üphesiz tarafların karşılıklı açık iradeleri ile
bu beyan ve belgeler delil olarak kullanılabilir.
Maddenin birinci fıkrasında hangi beyan ve
belgelerin, kimler tarafından, hangi kapsamda kullanılamayacağı belirtilmiştir.
Söz konusu yasak, arabuluculuk faaliyetinin taraflarını, arabulucuyu,
arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun olmasın üçüncü kişileri kapsamaktadır.
Bu yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama sırasında
geçerlidir. Ayrıca, yasağa dört bent halinde sayılan beyan ve belgeler dahil
olup, bu beyan ve belgeler yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi, bu
konuda tanıklık da yapılamayacaktır. Bu maddenin kapsamına giren beyan ve
belgeler şunlardır:
Tarafların arabuluculukla ilgili daveti veya
bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği gizlilik kapsamındadır.
Çünkü, taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın daha sonra da olsa alenileşmesini ya
da böyle bir yolla çözüm arayışı içinde olduklarının öğrenilmesini
istemeyebilirler.
Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona
erdirilmesi için tarafça ileri sürülen görüşler ve teklifler de yasak
kapsamındadır. Çünkü, taraflar daha sonra bu görüş ve tekliflerle bağlı
olmayacaklarını bilmenin rahatlığıyla, özgür ve samimi bir ortamda uyuşmazlığı
müzakere edip sonuçlandırmaya çalışacaklardır.
Bu konudaki diğer bir yasak, arabuluculuk
faaliyeti esnasında, tarafça ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya
iddianın kabulüdür. Burada da yukarıda açıklanan gerekçe yanında, diğer bir
gerekçe de, tarafların arabuluculuk görüşmeleri sırasında kabul ettikleri vakıa
ve iddialarla bağlı olmama yönündeki istekleridir. Yargılama dışında, özgür bir
müzakere ortamında kabul edilen vakıa ve iddialarla bağlı olacağını düşünen
taraflar, çok dikkatli davranacaklar, tartışma ve görüşmede istenen samimiyet
sağlanamayacaktır. Söylediklerinin daha sonra aleyhlerine kullanılma ihtimali,
tarafların açık olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, arabuluculukta sağlıklı
sonuç almaya engeldir.
Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla
hazırlanan belgeler de gizliliğe dahildir. Bu bent, niteliği gereği özel bir
öneme sahiptir. Bu bentle, tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve
delil olarak kullanılacak tüm belgeler değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla
hazırladıkları belgeler yasak kapsamında tutulmuştur. Aksi halde, arabuluculuk
faaliyeti sonuçsuz kalıp yargı yoluna başvurulduğunda, delil kullanmak, bir
sonuca varmak mümkün olamaz. Eğer taraflar arabulucuya başvurmadan önce bazı
belge ve bilgilere sahiplerse, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasa da bu
tür belge ve bilgileri kullanabilecek durumdaysalar, sırf arabulucuya başvurmuş
ve bu belgeleri orada da kullanmış olmaları, daha sonra yargılamada bu belgelere
dayanmalarına engel teşkil etmez. Ancak, bazı belgeler daha önce mevcut olmayıp,
sadece arabuluculuk sebebiyle hazırlanmışsa (örneğin, arabuluculuğun başında,
tarafların bir takım ikrarları, müzakere sırasında ara sonuç olarak hazırlanan
belge ya da tutanaktaki borç ikrarı ya da kusur oranını kabul gibi), bu belgeler
daha sonra yargılama aşamasında kullanılamayacaktır.
İkinci fıkrada, tereddütleri gidermek için
beyan veya belgenin şeklinin yasak bakımından bir öneme sahip olmadığı, belge
veya beyanın şekline bakılmadan yasağın uygulanacağı belirtilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, taraflar dışında,
mahkeme, hakem ve idarî makamlara yönelik olarak yasağın kapsamı belirtilerek,
birinci fıkradaki bilgilerin açıklanmasının bu makamlar tarafından
istenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu yasağa rağmen, söz konusu beyan veya belgeler,
taraflarca veya tarafların bilgisi dışında herhangi bir şekilde delil olarak
sunulursa, hükme esas alınamayacaktır. Katı şekilde düzenlenen yasağa, iki temel
istisna getirilmiştir. Bunlar, söz konusu bilgilerin kullanılmasının bir kanun
hükmü tarafından emredilmesi ya da bunların arabuluculuk tutanağının uygulanması
ve icrası için gerekli olmasıdır. Ancak, bu istisna da bir kanun hükmünün emri
veya arabuluculuk tutanağının icrasının zorunlu kıldığı ölçüde geçerli
olacaktır, gereksiz şekilde genişletilemeyecektir.
Dördüncü fıkrada, gizliliğin, amacına uygun
olarak, doğrudan veya dolaylı her uyuşmazlık için geçerli olduğuna
değinilmiştir. Yasağın geçerli olması için, arabuluculukta söz konusu olan
uyuşmazlıkla, daha sonra ortaya çıkan hukuk davaları ve tahkimdeki uyuşmazlık
konusunun aynı olması, örtüşmesi şart değildir. Böylece, yasağı dolaylı olarak
delme yönünde kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Beşinci fıkrada, özellikle birinci fıkranın
(ç) bendinde dolaylı olarak belirtilen husus, daha net şekilde açıklanmıştır.
Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmakla birlikte, bir hukuk
davasında ve tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sırf arabuluculukta
kullanılmış olmaları sebebiyle, kullanılamayacak hale gelmeyecektir. Yukarıda da
belirtildiği üzere, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar
bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme
veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak
kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk faaliyetinde kullanılması,
delilin geçerliliğini etkilemeyecektir. Bu fıkranın diğer fıkralarla uyumlu
şekilde değerlendirilmesi, diğer fıkraları aşan bir yoruma gidilmemesi
gereklidir.
MADDE 6- Maddede resmî arabuluculuk unvanının
hangi şartlarda kullanılabileceği belirtilmiştir. Taraflar, aralarındaki
uyuşmazlığı çözmek için üzerinde anlaştıkları bir üçüncü kişiyi arabulucu olarak
görevlendirebilirler. Ancak, bu kişiler arızî olarak arabuluculuk faaliyetini
yerine getiriyorlarsa, bu unvanı resmî olarak kullanamazlar. Taraflar, eğer
güveniyorlar ve uyuşmazlığın çözümünde yardımcı olacağına inanıyorlarsa, sicile
kayıtlı olmayan, bu konuda eğitim almamış bir kimse üzerinde de arabulucu olarak
anlaşabilirler. Ancak, arızî olarak ve tarafların isteğine uygun yürütülen bu
faaliyet, o kimseye arabulucu sıfatını kazandırmaz ve bu Kanunda belirtilen
yetkileri vermez. Sadece o uyuşmazlığa münhasır olarak faaliyette bulunabilir.
Böyle bir arabuluculuk faaliyeti, bu Kanunda belirtilen diğer sonuçları da
doğurmaz. Bir kimsenin arabulucu unvanını ve bu unvanın sağladığı hak ve
yetkileri kullanabilmesi için, sicile kayıtlı olması gerekir. Ayrıca,
arabulucunun sicile kayıtlı arabulucu olduğunun anlaşılabilmesi için,
arabuluculuk faaliyeti sırasında bu unvanını da açıkça belirtmesi aranmıştır.
Zira, bu sayede arabulucunun faaliyeti takip ve kontrol edilebilecektir. Bu
düzenleme ile arabuluculuk faaliyetinin bir güven ve düzen içinde yürütülmesi,
karar verici konumda olmasa da, çözüme ulaşmada önemli rol oynayan, kendi
başlarına çözüm üretemeyen taraflara yardımcı olan ve arabuluculuk kurumunun
gelişmesi ve sağlıklı işlemesi bakımından çok önemli olan arabulucuların nitelik
ve kalitesinin artırılması sağlanacaktır.
MADDE 7- Arabulucu, faaliyeti karşılığında
ortaya çıkan masrafları ve ayrıca bu konudaki ücretini isteme hakkına sahiptir.
Bunlar için arabulucunun avans istemesi de mümkündür. Maddenin birinci
fıkrasında, arabulucunun bu hakkı açıkça belirtilmiştir.
İkinci fıkrada, arabulucunun, hazırlanacak
Asgarî Ücret Tarifesine göre ücretinin belirleneceği, ancak bunun aksinin de
kararlaştırılabileceği açıklığa kavuşturulmuştur. Bu şekilde, ücretin belirsiz
olması ve bu konuda sorunlar çıkması engellenmek istenmiştir. Taraflar, ücret ve
avanstan hangi ölçüde sorumlu olacaklarını kendileri de kararlaştırabilirler.
Ancak, böyle bir kararlaştırma söz konusu değilse, ücret ve masraflara taraflar
eşit şekilde katlanacaktır. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, ücret ve
masrafa eşit katlanmaları arabuluculuğun amacına da uygundur. Zira, bu
uyuşmazlık çözüm yolunda, bir tarafın kazanıp diğer tarafın kaybetmesi değil,
her iki tarafın kazançlı çıkması ve ortak menfaatlerini korumaları
amaçlanmaktadır.
Arabuluculuk faaliyetinin sağlıklı işlemesini
ve arabulucuların sadece görev yaptıkları sorunla ilgilenmelerini sağlamak
üzere, arabulucuların bu süreçle ilgili belirli kişileri tavsiye etme veya bu
konuda aracılık karşılığında ücret almaları yasaklanmıştır. Bu yasağa aykırı
işlemler batıl sayılacaktır.
MADDE 8- Maddede, arabuluculuk faaliyetinde
özel öneme sahip olan, arabulucunun taraflarla iletişiminin genel çerçevesi
düzenlenmiştir. Arabulucu, taraflardan her biri ile ayrı ayrı ya da her ikisiyle
birlikte görüşebilir veya iletişim kurabilir. Bu görüşme ve iletişimin birlikte
mi, ayrı ayrı mı gerçekleşeceği, yürütülen faaliyetin özelliği ve tarafların
durumu ile ilgili olacaktır. Sadece görüşme değil, ondan daha geniş olan
iletişim kurma ifadesine özellikle yer verilmiştir. Çünkü, sağlıklı iletişim,
arabuluculuk yönteminin temelinde yatan anlayışı ifade etmektedir.
MADDE 9- Arabulucunun önemli bir yükümlülüğü,
tarafsızlık ve işini özenle yapmasıdır. Birinci fıkrada bu durum açıkça
belirtilmiştir. Arabuluculuk faaliyeti her iki tarafın güvenini korumayı gerekli
kılmaktadır. Bu da ancak, arabulucunun iki tarafa eşit mesafede ve tarafsız
kalması ile mümkündür; aksi halde, sürecin sağlıklı işlemesi söz konusu olamaz.
Ayrıca, uyuşmazlık çözümünde arabulucu görevini özenle yürütmek durumundadır.
Taraflar arasındaki iletişimin korunması, uyuşmazlığı çözecek ortamın
yaratılması arabulucuya bağlıdır. Bu sebeple, arabulucu, bu özen yükümlülüğünü
zedeleyecek, süreci zorlaştıracak tutum ve davranışlardan kaçınmak durumundadır.
Arabuluculuk, kişilik özellikleri ve güvenin ön plana çıktığı bir görev olduğu
için bizzat yerine getirilmek zorundadır; bu görevin yerine getirilmesi kısmen
ya da tamamen bir başka kimseye bırakılamaz.
İkinci fıkrada, güven ortamının ve
arabulucunun tarafsızlığının korunabilmesi için, özel bir vurgulama yapılmıştır.
Eğer tarafsızlıktan şüpheyi gerektiren bir durum ortaya çıkarsa, bu şüpheyi
gidermek de yine arabulucunun görevi olup, tarafları bilgilendirmekle
yükümlüdür. Böylece herhangi bir yanlış anlama sebebiyle, sürecin kesilmesinin
önüne geçilecek, iletişim korunacaktır. Bu, arabuluculuktaki şeffaflık
anlayışının da bir gereğidir. Ancak, taraflar arabulucuya olan güvenlerini
koruyorlarsa ve her ikisi de talep ederse, arabulucu görevini sürdürebilir.
Üçüncü fıkrada, ilk iki fıkranın devamı
olarak, arabulucunun taraflara eşit davranma yükümlülüğü hüküm altına
alınmıştır. ?üphesiz bu, arabuluculuk faaliyetinin doğal bir sonucu,
tarafsızlığın ve arabuluculuğa hâkim olan ilkenin de bir gereğidir. Eşit
davranma, yargılamadaki anlamıyla eşitlik değildir. Burada, taraflarla
iletişimde ve uyuşmazlık çözüm sürecinin gerektirdiği anlamda eşitlik söz
konusudur.
MADDE 10- Sicile kayıtlı olarak arabuluculuk
faaliyetini yürüten ve bu unvanı kullanan arabulucu, yürüttüğü faaliyet
konusunda önemli bilgi ve tecrübeye sahiptir. Bu sebeple arabulucu, tarafları
faaliyetin başında aydınlatmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, arabuluculuğun
esasları, sürecin işlemesi ve sonuçlarını kapsamaktadır. Faaliyet hakkında
yeterince bilgi sahibi olan taraflar, bu süreci daha iyi kavrayacak ve bu
faaliyet daha sağlıklı bir şekilde yürütülebilecektir. Arabulucunun, aydınlatma
yükümlülüğü, başlangıçta mutlaktır, ayrıca süreç içinde de gerekli durumlarda,
bilgilendirme ve aydınlatma faaliyetinde bulunmalıdır. Özellikle, sürecin
aksamaya başladığı anlarda ve durumlarda, bu daha da önemlidir. Zira,
arabulucunun en önemli görevi, anlaşma zeminini korumak, tarafları masada
tutmaktır.
MADDE 11- Bir çok faaliyet ve iş alanında
olduğu gibi, arabulucu da, kayıtlı olduğu sicile giriş ve faaliyetini
sürdürebilmek için aidat ödemekle yükümlü kılınmıştır. Bu, hem bir aidiyet
anlamı taşımaktadır hem de bu alanda ortaya çıkacak gerekli giderlerin
karşılanmasına yönelik kaynak meydana getirmektedir. Birinci fıkra, bu amaçla
giriş ve yıllık aidat yükümlülüğünü düzenlemiştir.
Maddenin ikinci fıkrası, aidatların nerede
toplanacağını düzenlemektedir. Arabuluculukla ilgili, sicil, kurul, denetim,
gözetim, düzenleme işlemleri Adalet Bakanlığı nezdinde yürütüleceğinden,
aidatların da Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İşyurtları Kurumu hesabında
toplanıp nemalandırılması kabul edilmiştir.Üçüncü fıkrada da, aidatlarla
nemalarının sadece arabuluculukla ilgili kullanılmasını sağlamak üzere, Daire
Başkanlığına tahsis olunacağı açıkça belirtilmiştir.
MADDE 12- Maddede, arabuluculuk faaliyetinin
nasıl başlayacağı düzenlenmiştir. Taraflar, dava açmadan önce veya dava açtıktan
sonra anlaşarak doğrudan kendileri bu yola başvurabilirler. Bunun için iki
tarafın anlaşmış olmaları gerekli ve yeterlidir. Bunun dışında, bir dava
açıldıktan sonra mahkeme de, tarafları arabulucuya başvurmak konusunda
aydınlatıp, teşvik edebilir. Bir davanın başında veya yargılamanın ilerleyen
aşamalarında, taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları iyice belirlendikten
sonra, özellikle tarafların çok az konuda uyuşmazlık içinde oldukları ya da
belirli bir anlaşma zemini bulunduğu tespit edilirse, mahkemenin, tarafları bu
yola teşviki yararlı olacaktır. Hâkimlerin, yargılamanın değişik aşamalarında,
uzlaşabilecekleri kanaatine varmaları halinde, taraflara bu şansı vermeleri ve
teşvik etmeleri doğrudur.
Arabuluculuk faaliyetinin, sadece taraflardan
birinin tek taraflı iradesi ile yürütülmesi mümkün değildir, iki taraf bu yönde
ortak iradeye sahip olmalıdır. İkinci fıkrada, sürecin başlaması bu çerçevede
açıklanmaktadır. Bir uyuşmazlığın arabulucu yardımıyla çözümü için, taraflardan
birisi teklifte bulunabilir; bu teklif karşı tarafça da kabul edilirse,
arabuluculuk faaliyeti başlamış olur.
İki taraf ortak bir şekilde süreci başlatmamış
olabilir; sadece taraflardan birisinin teklifte bulunması söz konusu ise, diğer
tarafın bu teklife cevabı beklenecektir. Karşı taraf, teklifin kendisine
ulaşmasından itibaren otuz gün içinde olumlu cevap vermezse, teklifi reddetmiş
sayılacaktır. Ancak, taraflar anlaşarak bu süreyi kısaltabilecekleri gibi daha
da uzatabilirler.
MADDE 13- Maddede arabulucunun seçim yöntemi
ve sayısı düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, arabulucunun nasıl seçileceği
belirtilmiştir. Taraflar, arabulucunun bir üçüncü kişi ya da kurum tarafından
seçimi gibi başka bir usûl belirtmemişlerse, arabulucu veya arabulucuları
birlikte seçeceklerdir.
İkinci fıkra gereğince, faaliyeti yürütecek
arabulucu bir kişi olacaktır. Ancak, taraflar aksini kararlaştırarak, daha fazla
arabulucu görevlendirebilirler. Özellikle uyuşmazlığın birden fazla uzmanlık
alanını gerektirmesi veya çok kapsamlı olması durumunda buna ihtiyaç olabilir.
MADDE 14- Maddede arabuluculuk faaliyetinin
nasıl ve hangi usûlle yürütüleceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, arabulucu
kendisi seçildikten sonra, tarafları, mümkün olan en kısa sürede ilk toplantıya
davet edecektir.
Arabuluculuk, niteliği gereği esnek bir yapıya
sahiptir. Bu sebeple katı ve sıkı kurallara bağlı değildir. Bunun sonucu olarak
da, taraflar, arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceğini ve izlenecek usûlü
serbestçe kararlaştırabilirler.
Taraflar, bu faaliyetin nasıl yürütüleceğini
önceden veya bu faaliyetin başında kararlaştırmamış olabilirler. Bu durumda
arabulucu, öncelikle uyuşmazlığın niteliği ve tarafların bu konudaki isteklerini
dikkate alacak, ayrıca, uyuşmazlığın kolay ve çabuk çözümünü sağlayacak bir yol
izleyecektir.