… Danıştay XE "Danıştay"
’ca verilen yürütmenin durdurulması karalarının yerine getirilesinde ihmal
gösterilmesi veya ısrarla yerine geterilmesinden kaçınılması derece derece
görevi savsaksamak veya görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun İçtihadı Birleştirmeye konu olan 25/9/1978 gün ve 230/330 sayılı
kararında benimsenmiştir.
Yargıtay ve Danıştay XE "Danıştay"
kararlarında, suçun oluşması için Danıştay kararını yerine getirmeyen kamu
görevlisinin ayrıca garaz, kin, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında
hareket etmesi aranmamaktadır. Sadece kararın uygulanmaması suç teşkil ettiğine
göre bu suçtan bir zarar meydana gelmişse, zararın ödetilmesi de doğaldır.
Öte yandan, kişisel kusurun
saptanması için sayılan duyguların etkisi altında davranıldığının belirlenip
ortaya çıkarılmasında ispat yönünden büyük güçlükler vardır. Böyle bir görüşün
kabulü halinde gereğini yerine getirmeyen görevlinin hukuki sorumluluğu ancak
peksınırlı durumlarda mümkün olabilecek ve böylece Danıştay XE "Danıştay"
kararlarının uygulanması olanağı hemen hemen ortadan kalkacaktır.
Bu nedenlerle Danıştay XE "Danıştay"
’ca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca
uygulanmamasının, bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin, zararın
gerçekleşmesi halinde tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğu,
sorumluluk için ayrıca kin, garaz, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında
hareket ettiklerinin araştırılasına gerek bulunmadığı kabul edilmiştir.
İçtihatların birletirilmesine konu
olan ikinci husus, ilgili tarafından Danıştay XE "Danıştay" ’da açılan iptal
davasının, yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisi
hakkında adliye mahkemelerinde açılmış bulunan tazminat davası için bekletici
sorun sayılması gerekip gerekmediği konusudur.
Tazminat davasının iptal davasının
sonucuna kadar bekletilmesi gerektiğine ilişkin görüşün gerekçesi dört noktada
toplanmaktadır:
1- Yürütmenin durdurulması
kararları, idarece yapılan işlemin uygulanmasının dava sonucuna kadar
ertelenmesini öngören arar kararlarıdır. İptal kararları ise uyuşmazlığı kesin
olarak çözen, kesin hüküm teşkil eden ve işlemi ortadan kaldıran kararlardır. Bu
itibarla iptal kararları ile yürütmenin durdurulması kararları arasında fark
vardır. Yürütmenin durdurulması kararları koruyucu önlem niteliğinde ara
kararları olduğu için haklıyı haksızı ayırmaz. Böyle bir karara rağmen açılmış
bulunan iptal davası sonuçta red edilebilir. Onun için yürütmenin durdurulması
kararlarının yerine getirilmemesi anında bir zararın doğduğu kabul edilemez.
Ancak iptal kararı verilmesi halinde maddi ve manevi zararın nitelik ve kapsamı
belli olacaktır. Henüz zarar doğmadan bir kimsenin tazminat yükümlülüğü ile
karşı karşıya bırakıması hukukun üstünlüğü ilkaesiyle de bağdaşmaz. İptal
davasının reddi halinde, işlemi dava edilen idare işleminin hukuka ve yasaya
uygun olduğu gerçekleşmiş olur. Bu durumda ise, yürütmenin durdurulması kararını
yerine getirilmemesi suretiyle sabit olan hukuka aykırı davranış ile doğduğu
ileri sürülen zarar arasında uygun sebep sonuç bağı yok demektir ve artık kamu
görevlisinin tazminatla sorumlu tutulması söz konusu olamaz.
2- Danıştay XE "Danıştay"
Kanunu’nun 94 üncü maddesi uyarınca, yürütmenin durdurulması kararının
verilebilmesi için teminat alınmaktadır. Bu teminat, ileride iptal davasının
reddi halinde idarenin uğradığı zararın teminattan karşılanması amacını
gütmektedir, öyle ise iptal davasınınsonucu beklenmelidir.
3- Yürütmenin
durdurulması kararı uygulansa idi, o takdirde açtığı iptal davasında haksız
çıkan davacının mal varlığı idare aleyhine artacak idi. mal varlığının haksız
olarak artacağı hallerde ise bu artışa velev ki hukuka aykırı bir eylemde
(yürütmenin durdurulması kararını uygulamamak suretiyle) engel olan kamu
görevlisi taminat deme yükümlülüğü altına sokulamaz.
4- Danıştay XE "Danıştay" Beşinci
Dairesi de 3/12/1969 gün ve 1968/8483 Esas, 1969/4297 Karar sayılı ilamında
iptal davasının kabulü ve idare işleminin iptali halinde, bir tek tazminat
isteğinin ileri sürülebileceği, hem yürütmenin durdurulması, hem de iptal
kararının uygulanmaması nedeniyle ayrı ayrı isteğin söz konusu olamayacağını
kabul etmiştir. Bu da iptal davasının sonucunun beklenmesi gerektiği görüşünü
doğrulamaktadır.
Bu gerekçeler aşağıda sırasıyla
belirtilen nedenlerle benimsenmiştir.
1-İptal kararları uyuşmazlığı kesin
olarak çözen, idari işlemi ortadan kaldıran ve kesin hüküm teşkil eden
kararlardır. Yürütmenin durdurulması kararları bu nitelikte olmamakla beraber
iptal kararları ile ortak yanları vardır. Yürütmenin durdurulması kararları
iptal kararları gibi geriye yürür ve ileriye de yöneliktir. Böylece bu kararlar,
dava konusu tasarrufun ve ona bağlı olarak yapılan işlemlerin durdurulmasını ve
yapıldıkları andan önceki hukuki durumun yürürlüğünü sağladığı gibi bu durumun
korunmasını ve devamını da gerekli kılar. Yine bu kararlara da iptal kararları
gibi idare uymak zorundadır. Ancak iptal kararları dava konusu idari işlemin
mevzuata ve hukuka aykırılığını tespit edip idareye hitap eden bir emir ve
direktifi içermediği halde yürütmenin durdurulması karalarında bir emir ve
direktif de yer almaktadır.
Bu ilkeler gerek doktrinde gerekse
uygulamada benimsenmiş bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan çıkan
sonuca göre, yürütmenin durdurulması kararları iptal davasının sonucuna kadar
dava konusu işlemin uygulanmasını erteleyen ve işlemn yapılmasından önceki
hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır. İptal davasının sonuçlanması
üzerine bu tür kararlar ortadan kalkar. Hal böyle olunca, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlükte bulunan yürütmenin durdurulması kararının yerine
getirilmemesi nedeniyle bir zarar gerçekleşise bu zararın ödetilmesi zorunludur.
İptal davasının reddedilmesi o tarihe kadar meydana gelen zararın ödetilmesine
engel teşkil etmez. Zira, zarar idari işlemin hukuka aykırılığından değil,
Danıştay XE "Danıştay" kararının uygulanmamasından doğmuştur. Burada yapılan
idare işleminin hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasası söz konusu
değildir. Bu tazminat davasının dayanağı Anayasa’nın 132 nci maddesiyle Borçlar
Kanununun haksız eyleme ilişkin 41 inci ve ondan sonra gelen maddelerdir.
İdari işlemin hukuka aykırılığından doğan tazminat davasının dayanağı ise
Anayasa’nın 114/son ve Danıştay XE "Danıştay" Kanunu’nun 71.
maddesidir. Gerçekten Anayasa’nın 114. maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi
eylem ve işlemleriden doğan zararı ödemekle yükükmlüdür.” ve Danıştay Kanununun
71 nci maddesinde, “İlgililer haklarını da ihlal eden bir idari işlem
dolaysıyla, Danıştay’da iptal ve tam yargı davasını birlikte açabilecekleri gibi
ilk önce iptal davası açarak bu dava üzerine işlemin iptali halinde bu husustaki
kararın tebliği tarihinden itibaren doksan gün içinde tam yargı davası
açabilirler.” hükükleri yer almıştır.
Kuşkusuz bu hükümler idare aleyhine
açılacak davalara ilişkindir. Ancak, idari işlemi yapan kamu görevlisinin
kişisel kusuru varsa, ilgili, bu kişiye karşı adliye mahkemelerinde tazminat
tazminat davası da açabilir. İşte böyle bir dava açıldığında ial davasının
sonucunun beklenmesi zorunludur. Çünkü iptal davasının reddi halinde yapılan
işlemin hukuka uygunluğunun gerçekleşmiş olur ve bu durumda kamu görevlisinin
veya idarenin tazminatla sorumlu tutulması söz konusu olamaz. Az önce
belirtildiği içtihatları birleştirilmesine konu olayın dayanağı, Anayasanın 132
nci ve Borçlar Kanunu’nun 41 ve ondan sonra gelen maddeler olduğu için idari
işlemin hukuka uygun olup olmadığı üzerinde durulmasına ve iptal davasının
sonucunun beklenmesine gerek yoktur.Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için
örneklerle durumun açıklanması yararlı görülmüştür. Örneğin, bir memur
görevinden ayrılmış veya emekliye sevk edilmiştir. Bu idari işleme karşı yargı
yoluna başvurmuş ve Danıştay XE "Danıştay" ’dan yürütmenin durdurulması kararı
almıştır. İdare kararı uygulamamaşıtır. ?ayet karar gereği yerine getirilseydi,
bu memur görevine dönecek, maaş ve dier istihkaklarını alacak, fiilen çalışmış
ve yaptığı tüm işlemler İdare Hukuku XE "İdare Hukuku" esaslarına göre geçerli
bulunmuş olduğundan, açtığı iptal davası sonuçta red edilse bile bu maaş ve
istihkakları kendisinden geri alınamayacaktı. Bu örnekte görüldüğü gibi
yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması nedeniyle memurun zarara
uğrayacağı açıktır. Yine, bir ticaethanenin belediye mevzuatına uymadığı
gerekçesiyle ruhsatının iptal edilerek mühürlendiğini, ticarethane sahibinin
Danıştay’da iptal davası açarak yürütmenin durdurulması kararı aldığını, fakat
yetkili belediye ajanının bu kararı uygulamadığını düşünelim. Ticarethane sahibi
kararı uygulamayan kamu görevlisine karşı açtığı davada ticarethanesinin belli
bir süre kapalı kalmasısonucu zarara uğradığını ileri sürmüş ve bu iddiasını da
ispat etmiştir. Bu örnekte de ticarethane sahibinin zararı açıktır. İptal
davasının ileride reddedilmesi yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasından
odğan bu zararın ödetilmesine engel değildir.
Yukarıda da açıklandığı
üzere yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması suç teşkil etmektedir. Suç
teşkil eden bir olayda haksız eylemin koşullarından olan hukuka aykırılık ve
kusurun bulunduğunda kuşku yoktur. zarar varsa eylem ile zarar arasında illiyet
bağının da varlığını kabul etmek gerekir. Onun için olayda haksız eylemin
koşullarından hukuka aykırılık, kusur ve illiyet bağı üzerinde durulmasına gerek
bulunmamaktadır. Üzerinde durulacak yön zarar unsurudur. Verilen örneklerde
görüldüğü gibi haksız eylemin zarar unsuru da gerçekleşmiş ve böylece haksız
eylem nedeniyle tazmun borcu doğmuştur.
Maddi tazminat borcunun doğması için
nasıl Borçlar Kanunun 41. maddesindeki unsurların varlığı aranıyorsa, manevi
tazminat için de aynı Kanunun 49. maddesindeki unsurların gerçekleşmesi şarttır.
Davacı XE "Davacı" , hukuka aykırı
olduğuna inandığı bir işleme karşı yargı yoluna başvurmuş ve Danıştay XE
"Danıştay" ’dan “yürütmen durdurulması kararı” almıştır.
Bu kararın uygulanarak önceki hukuki
durumun geri gelmesini hukuka inanan kişinin en doğal hakkıdır. B ukararın
uygulanmaması nedeniyle kuşkusuz davacı manevi üzüntü de duyacaktır. Ancak her
manevi üzüntü tazminatı gerektirmez. Onun için manevi tazminata hükmedilip
edilmeyeceği, hükmedilecekse tazminat tutarının tayini olayına göre
değişecektir. ?u halde yürütmenin durdurulması kararını uygulamayan kamu
görevlisinin maddi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için ilgilinin bundan bir
zarar görmüş olması ve manevi tazminatta ise kişisel menfaatlerin ağır surette
haleldar olmuş bulunması gerekir ve bu durumda iptal davası sonucunun
beklenmesine gerek yoktur.
Yürütmenin durdurulması kararını
yerine getrimeyen kişiler hakkında açılan kamu davalarında, ceza muhakemeleri
kararın yalnızca uygulanmamalarını suç saymakta ve iptal davasının reddedilmesi
ve böylece yapılan idari işlemin hukuka uygunluğunun gerçekleşmesi mahkumiyet
kararı verilmesine engel teşkil etmemekte ve şayet zarar varsa, TCK 37 nci
maddesi hükmü uyarınca bu zararın ödetilmesi de doğal bulunmaktadır. Ceza
mahkemeleri, kararı yerine getirmeyen kişiler hakkında gerektiğinde hürriyeti
bağlayıcı ceza uygulamakta ve zararı ödetmeleri de zorunlu bulunmakta iken,
hukuk mahkemelerinin hürriyeti bağlayıcı cezadan daha hafif olan tazminata
hükmedebilmeleri için iptal davası sonucunu beklemeleri bir çelişki olur. Bu
itibarla içtihatların iptal davasının tazminat davası için bekletici sorun
sayılmaması gerektiği yolunda birleştirilmesi, ceza mahkemelerinin tatbikatına
da uygun düşecektir.
2- Yürütmenin durdurulması
kararlarının verilmesinden önce teminat istenmesi, iptal davasının reddi halinde
idarenin uğraması muhtemel zararlarının bu teminattan alınmasını sağlamayı
amaçlamaktadır. Ancak iptal davasının reddi halinde bu davanın açılmasından
dolayı idare her zaman zarara uğramaz. Zararın gerçekleşmediği durumlar da
olabilir, örneğin bir vergi davasının reddi halinde, bu davadan dolayı verginin
geç ödenmesi nedeniyle gerçekleşecek faiz gibi zararlar bu teminattan
alınabilir. Bir memur davasında ise yürütmenin durdurulması kararının
uygulanması üzerine görevine dönerek çalışan bir memurun aldığı maaş ve
istihkakları yaptığı hizmetin karşılığı olduğu ve bu nedenle kendisinden geri
alınamayacağı için idarenin yaptığı ödemelerin bu teminattan alınması söz konusu
değildir. O halde teminat alınmasının da iptal davasının bekletici sorun
yapılması için bir dayanak sayılması mümkün bulunmamaktadır.
Yukarıda gösterilen örneklerde
belirtildiği gibi yürütmenin durdurulması kararının yerine getirilmesi nedeniyle
davacını mal varlığında idare aleyhine bir haksız zenginleşmeden sözedilemez. ?u
halde idarenin bu yüzden maddi bir kaybı olmayacaktır. Aksine bazı hallerde
kararın uygulanmaması idarenin zararına yol açabilir. ?öyle ki; idare, görevden
aldığı memur yerine bir başkasını görevlendirerek ona çalışması karşılığı belli
bir ücret ödeyecek, görevden alınan memur sonunda iptal davasını kazandığı
takdirde ona da ücreti karşılığını tazminat olarak ödeyecektir. Bu suretli idare
bir ücret yerine iki kez ödemede bulunacağı için zarara uğrayacaktır.
Danıştay XE "Danıştay" bir yüksek
idare mahkemesidir, idare hukuku esaslarını uygular. Adliye mahkemeleri ise
olayları özel hukuk hükümlerine göre çözer. Nitekim içtihadı birleştirmekonusu
olayda, mahkemeler olayın özelliği itibariyle idare hukuku esaslarından
yararlanmakla beraber, uyuşmazlıkların çözümünde özel hukuk hükümlerini esas
almak durumundadırlar. Bu nedenle ve esasen her birinin kanunla belli edilen
görev alanları ayrı bulunduğundan, idare mahkemelerinin verdikleri kararların
adliye mahkemelerini, adliye mahkemelerinin verdikleri kararların da idare
mahkemelerinin etkileyici bir niteliği yoktur.Ancak azınlık görüşünün
gerekçesinde Danıştay Beşinci Dairesinin 3.12.1969 günlü kararına
dayandırıldığından bu yön üzerine de durulmuştur.
… …Bu gerekçe ve düşüncelere
dayanılarak iptal davasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Sonuç. 1- Danıştay XE "Danıştay"
’ca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca
uygulanmamasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu
tutulması için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca kin, garaz, husumetve
benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek
olmadığına, 24/9/1979 günü toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla,
2- Yürütmenin durdurulması
kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne
gidilebilmesi için, ilginin açmış olduğu iptal davasının sonucunun beklenmesinin
gerek olmadığına, ilk toplantıda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından 22/10/1979 günü
toplantıda çoğunlukla karar verildi.